서울고법-95-구-31692 (1996.05.29)

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

갑제1,4,6,7,8,12호증, 갑제10호증의 1,2,3,4, 을제1호증의 1,2, 을제2호증, 을제3,4호증의 각 1,2, 을제5호증의 1 내지 5의 각 기재와 증인 한대회의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

가. 원고가 1987. 5. 11. 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 173의 2 대 99.8제곱미터(이하 이 사건 토지라 한다)를 취득하여 그 지상에 1989. 12. 28. 철근콘크리트 및 벽돌조 슬래브 지상 4층 지하 1층의 주택 및 근린생활시설 304.98제곱미터(이하 이 사건 건물이라 한다)를 신축하였는데, 당초 지층과 1,2층은 근린생활시설 각 59.54제곱미터, 3,4층은 주택 각 59.54제곱미터, 옥상 7.28제곱미터로 하여 건축허가를 받아 공사를 하여 준공을 하였으나, 준공후 3개월이 지나도록 지층에서 지상 2층까지의 근린생활시설의 임대가 되지 아니하자 지층과 1,2층을 바닥에 난방코일을 깔고 벽에 도배를 하는 등 주택으로 각 개조한 다음 1990. 4. 6. 소외 김ㅇㅇ에게 1층을 금39,300,000원에, 소외 조ㅇㅇ에게 2층을 금40,200,000원에, 소외 한ㅇㅇ에게 지층과 3층을 금75,000,000원에, 소외 임ㅇㅇ에게 4층을 금39,300,000원에 각 매도하고 소유권이전등기는 이 사건 토지와 건물 중 위 김ㅇㅇ, 조ㅇㅇ,임ㅇㅇ에게 각 1/5지분씩에 관하여, 위 한ㅇㅇ에게 2/5지분에 관하여 마쳐주었다.

나. 이에 대하여 피고는 1994. 12. 16. 원고가 이 사건 토지와 건물 중 근린생활시설에 해당하는 지분을 양도한 것에 관한 한 부동산매매업을 영위한 것으로 보아 위 매매사실에 관하여 1990년분 부가가치세로 금11,340,110원을 부과하는 처분(이하 이 사건 부과처분이라 한다)을 하였다.

2. 부과처분의 적법 여부

가. 원고는 임대할 목적으로 이 사건 건물을 신축하였으나 자금압박을 받게 되어 부득이 이를 타인에게 양도한 것이고, 원고가 이 사건 건물을 양도한 것은 계속적이고 반복적인 사업으로서 행한 것이 아니며, 더우기 원고는 부가가치세법 시행규칙 제1조 제1항 후단이 정하는 바 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매한 바가 없으므로, 이 사건 건물의 양도를 부동산매매업의 일환으로서 이루어진 것이라고 볼 수 없음에도 이와 달리 이 사건 건물의 양도를 부가가치세의 부과대상이 되는 부동산매매업으로 보고 행한 이 사건 부과처분은 위법하다는 취지의 주장을 한다.

부가가치세법 제1조 제1항은 부가가치세는 재화 및 용역의 공급에 관한 거래에 대하여 부과한다고 규정하고, 이에 따른 같은 법 시행령 제2조 제1항 제4호(1990. 12. 31. 대통령령 제13199호로 개정되기 전의 것)는 부동산매매업을 재화를 공급하는 사업으로 보고 있으며, 같은 법 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다고 규정한다.

한편 같은 법 시행규칙 제1조 제1항은 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다고 규정하고 있는 바, 어떠한 부동산거래행위가 부동산매매업에 속하는가 아니면 1회적인 양도행위에 속하는가는 그 거래가 독립적 지위에서 계속적 반복적으로 수익을 목적으로 하여 행하는 사업적 형태를 가지고 있는지 여부를 기준으로 하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이고, 위 시행규칙 제1조 제1항은 이러한 기준에서 부동산매매업으로 볼 수 있는 사업성이 인정되는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과한 것으로 보아야 할 것이다.

살피건대, 비록 원고가 이 사건 건물을 신축하여 그 대지와 건물을 매도한 이외에 달리 부동산을 취득하여 매도한 사실이나 부동산매매업이나 주택신축판매업을 사업목적으로 하여 사업자등록을 한 사실 등이 있음을 인정할 아무런 증거가 없어 부가가치세법 시행규칙 제1조 제1항 소정의 부동산의 매매 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하였다거나 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고, 2회 이상 판매한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 원고가 자금압박으로 이 사건 건물을 처분하기에 이른 것이 사실이라 하더라도 위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 건물을 신축한지 불과 3개월여만에 그 건물의 각 층 전부를 각별로 타인에게 양도하고 원고는 이 사건 건물의 일부도 사용하지 아니하는 점에 비추어 보면 이 사건 건물은 원고가 직접 사용할 목적으로 신축하였다고 보여지지 아니하고 사회통념상 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성을 가지고 이 사건 토지 및 건물을 양도한 것이라 봄이 상당하다 할 것이므로 원고는 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 재화를 독립적으로 공급한 사업자에 해당한다고 할 것이니 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 원고는, 이 사건 건물 중 지하층과 지상 1, 2층 모두가 사실상 각각의 세대가 독립된 주거생활을 영위할 수 있도록 구분구획된 다가구용 단독주택 용도로 건축되었고 각 층당 면적이 국민주택 규모 이하인 59.54제곱미터에 불과하여 위 각 층 부분을 포함한 이 사건 건물의 양도는 구 조세감면규제법상의 국민주택을 공급한 것에 해당하여 부가가치세가 면제되어야 하므로 이를 부과가치세 부과대상인 단독주택을 공급한 것으로 보아 한 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 주장한다.

이 사건 건물의 매도 당시 시행되던 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호에 의하면 "국민주택"의 공급에 대하여 부가가치세를 면제하도록 규정하고 있고, 같은 법 제62조 제1항(1991. 12. 27. 법률 제4451호로 개정되기 전의 것)에 의하면, "내국인이 토지(대통령령이 정하는 토지를 제외한다)를 대통령령이 정하는 규모 이하의 주택(이하 '국민주택'이라 한다)의 건설용지로 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자에게 양도하는 경우에는"이라고 규정되어 있으므로, 위 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호에서의 "국민주택"은 같은 법 제62조 제1항의 정의에 따라 "대통령령이 정하는 규모 이하의 주택"을 가리키는 것으로 보아야 할 것이고, 조세감면규제법시행령 제50조 제2항(1991. 12. 31. 대통령령 제13545호로 개정되기 전의 것)에 의하면 "법 제62조 제1항에서 '대통령령이 정하는 규모'라 함은 주택건설촉진법 시행령 제30조 제1항 단서의 규모를 말한다"고 규정되어 있는 한편, 주택건설촉진법 시행령 제30조 제1항에 의하면 "법 제31조 제1항의 규정에 의한 주택의 단위규모는 단독주택은 1호당 330제곱미터 이하로 하고 공동주택은 1세대당 297제곱미터 이하로 한다. 다만, 국민주택의 경우에는 1호 또는 1세대당 85제곱미터 이하로 한다"고 규정되어 있으므로, 결국 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호에 의하여 부가가치세가 면제되는 "국민주택"은 그 규모가 1호 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 주택을 의미하는 것으로 해석된다 할 것이며, 나아가 주택건설촉진법 제3조 제1호는 그 법에서 사용하는 용어를 정의함에 있어서 "국민주택이라 함은 제10조의 국민주택기금에 의한 자금을 지원받아 건설되거나 개량되는 주택을 말한다"고 규정하고 있으나, 위 각 법조문의 취지나 체재에 비추어 볼 때 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호의 "국민주택"이 주택건설촉진법 제3조 제1호의 정의에 따른 "국민주택"을 의미하는 것일 수는 없는 것이고, 따라서 국민주택기금에 의한 자금을 지원받은 여부를 불문하고 그 규모에 있어서 1호 또는 1세대당 85제곱미터 이하이기만 하면 조세감면규제법상의 국민주택에 해당한다고 보아야 할 것이다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93누7075 전원합의체판결 참조).

한편, 위에서 말하는 1호라 함은 단독주택을 가리키고, 1세대라 함은 공동주택 중 각 세대단위를 가리킴은 관계규정에 비추어 명백한 바, 국민주택의 규모가 궁극적으로 주택건설촉진법 시행령 제30조 제1항에 의하여 규정되고 있는 이상 단독주택과 공동주택의 구별도 일응 주택건설촉진법의 관계규정에 의하여야 할 것인데, 주택건설 촉진법 제3조 제2호는 주택을 단독주택과 공동주택으로 구분하고, 같은 조 제3호는 "공동주택이라 함은 대지 및 건물의 벽, 복도, 계단 기타 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며, 그 종류와 범위는 대통령령으로 정한다"고 규정하고 있고, 이에 따라 같은 법 시행령 제2조는 "법 제3조 제3호의 규정에 의한 공동주택의 종류와 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 아파트 : 5층 이상의 주택 2. 연립주택 : 동당 건축 연면적이 660제곱미터를 초과하는 4층 이하의 주택 3. 다세대주택 : 동당 건축 연면적이 660제곱미터 이하인 4층 이하의 주택"이라고 규정하고 있는 한편, 구 건축법시행령(1992. 5. 30. 전면 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제12호의 부표도 건축물의 용도분류에 있어서 주택을 단독주택과 공동주택으로 나누고(공동주택에 대하여 별도의 정의규정을 두지는 아니하고 있다), 단독주택은 1. 단독주택 2. 다중주택 3. 공관으로, 공동주택은 1. 연립주택 2. 아파트 3. 다세대주택으로 각 분류하고 있으므로, 결국 위 주택건설촉진법 제3조 제3호에 따라 "대지 및 건물의 벽, 복도, 계단 기타 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 주택"이 공동주택이며, 그렇지 아니한 주택은 단독주택인 것으로 해석하여야 할 것이다(위 대법원 전원합의체판결 참조).

갑제6,7,8호증, 갑제10호증의1,2,3, 갑제12호증의 각 기재, 갑제12호증의 각 영상, 위 증인의 증언과 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 이 사건 건물의 지층 및 지상 각층은 각 층별로 방 3개와 주방 및 거실, 화장실이 딸린 욕실로구성되어 있고 각 층마다 각각 독립하여 생활을 영위할 수 있도록 구분구획되어 있고, 각 층은 그 대지, 벽면, 기둥 기타 설비 등을 각 공동으로 사용하게 되어 있고, 이 사건 건물 전체를 1세대가 사용하도록 되어 있지 아니하며, 이 사건 건물의 각층을 위 각 소외인들에게 양도할 당시 이미 이와 같은 구조를 갖고 있었던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물의 각 층의 양도할 당시의 현황이 각 층마다 방실과 생활시설이 설치되어 있는 등 사실상 각각 독립된 주거생활을 영위할 수 있도록 물리적으로 구획되어 있었고, 그 대지, 벽, 기둥, 기타 설비 등은 각 층에서 공동으로 전부 또는 일부를 사용하도록 되어 있었으며, 이 사건 건물 각 층의 각 세대당 면적이 모두 85제곱미터 이하인 국민주택 규모에 해당하는 사실도 인정된다 할 것이다.

그러나 위에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 건물의 지층과 1, 2층을 당초 근린생활시설의 용도로 건축허가를 받아 준공검사까지 마친 후 용도를 변경하여 주택으로 개조하였는 바, 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호에 의하여 부가가치세가 면제되는 "국민주택"이라 함은 적어도 당초부터 주택의 용도로서 적법하게 건축허가를 받아 그에 따라 건축된 건물을 뜻하는 것이지 이 사건의 경우와 같이 다른 용도로 건축허가를 받아 건축한 다음 불법으로 용도를 변경하여 주택의 요건을 충족한 경우에까지 위 법조소정의 부가가치세 면제 대상의 주택의 개념에 포함시킬 수는 없다 할 것이므로 용도변경된 위 각 건물부분까지 실질상 국민주택으로서 부가가치세 면제 대상의 범위에 든다는 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 토지와 건물 중 근린생활시설에 해당하는 지분을 양도한 것을 부가가치세 과세대상으로 보아 한 피고의 이 사건 부과처분은 적법하다 할 것이므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.