서울고등법원-94-구-25287 (1996.09.19)

【주 문】

원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 부과처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자간에 다툼이 없다.

가. 원고는 1990. 3. 29. 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 소외 엄ㅇㅇ와 공동으로 금 396,800,000원에 경락받아 그 대금을 납부하고, 1991. 2. 18. 원고와 위 엄ㅇㅇ 공동명의로 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 해 12. 28. 소외 ㅇㅇ은행에 금 975,000,000원에 매도하고 1992. 2. 29. 위 ㅇㅇ은행 앞으로 소유권이전등기를 마친 후 그 다음 날 금53,106,590원의 양도소득세를 예정신고납부 하였다.

나. 이에 대하여 피고는 원고가 이 사건 부동산을 양도한 것에 부동산매매업의 사업성이 인정된다 하여, 원고에 대하여 청구취지 기재와 같은 부가가치세 및 원고의 매매차액에 대하여 산정된 종합소득세액에서 위 자진납부한 양소득세액을 공제한 나머지 금액에 해당하는 종합소득세 금108,694,750원을 각 부과하였다가, 원고의 심사청구에 의하여 감사원이 이 사건 부동산의 총매매수입을 산정함에 있어 건물분 부가가치세 금12,322,643원을 산입하여서는 아니되고, 또 총결정세액의 합계액에서 원고가 양도소득세로서 자진납부하였던 세액의 10/100에 상당하는 금액이 공제되어야 한다는 심사결정을 함에 따라 피고는 1994. 7. 16. 위 종합소득세액을 금94,661,080원으로 감액경정하였다(이하 위 감액경정 이후 잔존하는 부분을 이 사건 부과처분이라 한다).

2. 이 사건 부과처분의 적법여부

가. 당사자들의 주장

피고는, 원고가 이 사건 부동산을 취득한 후 전소유자의 목욕탕 영업명의를 그대로 둔 채 목욕탕업을 제대로 영위하지 아니하였고, 이를 단기간에 ㅇㅇ은행에 양도하였으니, 취득 당시부터 수익을 남기고 매매하려고 취득한 것으로 보이고, 1988년부터 1992년까지 별지 거래내역표의 기재와 같이 9회에 걸쳐 임야, 답, 주택, 상가 건물 등 연면적 209,889.12m2의 부동산을 경락받거나 신축, 매매 등의 방법으로 취득하고 10회에 걸쳐 연면적 182,513.4m2의 부동산을 양도한 사실이 있는바, 이러한 원고의 부동산 거래는 그 태양, 횟수, 규모 등에 비추어 사업활동으로 볼 계속성, 반복성이 있으므로, 이 사건 부동산의 매매를 부동산매매업으로 보고 한 이 사건 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, 첫째로 원고가 부동산의 매매 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하였거나 과세기간 중 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 양도한 사실이 없고, 또 이 사건 부동산 외에는 다른 상업용 건물을 취득하여 양도한 사실이 없으니 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항에서 규정하는 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우에 해당하지 아니하여 부가가치세법 또는 소득세법 상의 부동산매매업자라 할 수 없는데도 피고는 원고에게 과거 또는 이 사건 부동산의 취득시기에 부동산 거래가 있었다는 사실만 가지고 세법을 유추 또는 확장해석하여 원고를 부동산매매업자로 본 것은 위법하고, 둘째로 원고는 이 사건 부동산을 취득하여 1991. 3.경 부터 같은 해 6.경까지 사이에 설비업자인 소외 박ㅇㅇ로 하여금 목욕탕 보일러 및 배관등 일체의 보수공사를 하게 하여 그 공사비용으로 금99,000,000원을 지출하였으므로 이 사건 종합소득세 과세표준금액을 결정함에 있어서 위 금99,000,000원을 필요경비로 공제하여야 할 것이며, 셋째로 소득세법상 종합소득과 양도소득은 구별하여 과세처리되는 것임에도 불구하고, 피고는 위와 같은 종합소득세 부과처분을 하면서 원고가 예정신고시 자진납부한 양도소득세에 대한 과세처분을 취소하지 아니하고 위 자진납부세액을 결정된 종합소득세액에서 공제처리함으로써 동일한 과세원인에 대하여 중복된 과세를 한 위법이 있다고 주장한다.

나. 이 사건 부동산의 매매를 부동산 매매업으로 볼 수 있는지 여부

(1) 관계법령

부가가치세법 제1조 제1항은 부가가치세는 다음 각호의 거래에 대하여 부과한다고 규정하면서 제1호로 재화 또는 용역의 공급을 들고 있고, 같은 법 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 제1조에서 규정하는 재화 또는 용역을 공급하는 사람은 부가가치세를 납부할 의무가 있다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제2조 제1항 제5호 단서 후단에 의하면, 부동산매매업은 재화를 공급하는 사업으로 보며, 같은법시행규칙 제1조 제1항은 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고, 2회 이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다고 규정하고 있고, 한편 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 이전의 것) 제20조 제1항 제8호는 부동산업에서 발생하는 소득을 사업소득의 하나로서 정하고 있고, 동법 시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 개정되기 이전의 것) 제36조 제3호에는 모법 상의 부동산업은 부동산매매업을 말하는 것으로 규정되어 있으며, 소득세법 기본통칙 2-4-8-20호는 제1항에서 위 시행령 상의 부동산매매업을 위 부가가치세법 시행규칙이 정하는 것과 동일한 취지의 것으로 규정하고 있다.

그런데, 부동산의 매매가 부가가치세 또는 종합소득세의 과세요건인 부동산매매업에 해당하는지의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 비추어 가려져야 할 것이고, 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항은 부동산매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하여 그 부동산 거래가 전체적으로 사업목적하에 계속성과 반복성을 가지고 이루어진 이상 위 규정상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였더라도 그 과세기간중에 있은 거래의 사업성이 부인되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1995. 3. 3. 선고, 94누11170 판결 참조).

(2) 인정되는 사실

갑제2호증, 갑제7호증의 1, 2, 을제6, 7, 8호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

(가) 원고는 창호공사 등의 업을 하는 소외 ㅇㅇ산업주식회사(이하 소외회사라 한다)를 설립하여 그 대표이사로 일하여 오던 중 1983년부터 부동산을 구입하기 시작하였고, 특히 1990년부터는 법원에서 단독주택 및 기타건물이나 그 대지 등을 경락받아 단기간 내에 이를 양도하여 양도대금으로 경락대금을 지급하는 방법 등으로 그 차익을 챙기는 거래를 하여 왔는 바, 이 사건 부동산의 경우도 자신의 명의로 등기를 경료하고 불과 10개월 남짓 지난 1991. 12. 28. 이를 양도하였다.

(나) 이와 같은 방법으로 원고는 1988년부터 1992년까지 별지 거래내역표의 기재와 같이 9회에 걸쳐 임야, 답, 주택, 상가 건물 등 연면적 209,889.12m2의 부동산을 경락받거나 신축, 매매 등의 방법으로 취득하고 10회에 걸쳐 연면적 182,513.4m2의 부동산을 양도한 사실이 있다.

(다) 원고는 위 부동산 등을 거래하게 된 것은 별지 취득경위서 및 양도경위서의 각 기재와 같이 공장의 신축이전 부지를 마련하기 위하여, 또는 소외회사의 전 임원 또는 선배, 형수 등에게 금원을 대여하고 그 담보의 목적으로 양도담보의 형식으로 부동산을 취득하였고, 또 공공용지 협의취득이나 토지수용 등 타의에 의하여 양도하였거나, 전 임원의 부탁으로 일시 취득하였던 임야를 다시 그의 요청에 의하여 친척에게 매각하거나 증여를 하였으며, 그 밖에 회사 자금을 충당할 목적으로, 또는 취득한 토지의 형세가 적당하지 아니하여 부득이 매각하게 된 것이지 건매차익을 얻을 목적으로 매각한 사실이 없다고 주장하나, 갑제9, 10호증, 갑제20호증의 1의 각 기재에 인정되는 바와 같이 위 부동산들 중 일부가 공공용지 협의취득 방법으로 강동구청장 등에게 매각되었다는 사실만으로서는 원고의 해당 토지의 매입이 수익을 목적으로 한 것이 아니라거나 원고의 일련의 부동산매매행위가 부동산매매업에 해당하지 아니한다고 볼 사유가 되지 못하고, 그 밖에 증인 김ㅇㅇ, 원ㅇㅇ, 김ㅇㅇ의 각 증언 중 원고의 위 나머지 주장에 일부 부합하는 부분들은 각 이를 쉽사리 믿을 수 없고 달리 원고의 위 주장사실을 뒷받침할 증거가 없다.

(3) 판단

위 인정사실을 종합해 보면, 원고가 비록 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항 소정의 부동산의 매매 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하였다거나 1과세기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고, 2회 이상 판매한 경우에 해당되지는 않는다 할지라도, 원고는 위와 같이 단기간 내에 다수의 부동산을 경락 등의 방법으로 취득하였다가 다시 단기간 내에 이를 매도한 점 등 그 매매의 규모나 횟수, 태양과 부동산 보유기간 등에 비추어 보면, 원고의 부동산거래는 수익을 목적으로 한 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성을 가지고 행하여 진 것으로 볼 것이므로, 이 사건 부동산의 양도도 부가가치세 또는 종합소득세의 과세대상이 되는 것이고, 원고가 위 부동산 이외에는 어떠한 상업용 부동산도 취득하거나 양도한 사실이 없다 하여도 앞서 설시한 법리에 비추어 이와 달리 볼 수는 없다 할 것이니, 피고가 원고의 이 사건 부동산 양도 행위를 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성을 가지고 행하여진 것으로서 부동산매매업을 한 것이라고 인정하여 이 사건 부과처분을 한 것은 적법하다 할 것이다.

다. 보수공사비 주장에 관한 판단

원고는 앞서 본 바와 같이 목욕탕 보수공사비 금99,000,000원의 지출하였다고 하여 이를 이 사건 종합소득세의 산정에 있어서 필요경비로서 공제할 것을 주장하나, 이에 부합하는 취지의 갑제16호증의 1, 갑제17호증의 1, 2, 3의 각 기재와 증인 엄ㅇㅇ, 신ㅇㅇ의 각 증언은 이를 쉽사리 믿기 어렵고, 달리 이를 입증할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

라. 중복과세 주장에 관한 판단

소득세법 제127조는, 정부는 과세결정 후라도 그 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는 즉시 그 과세표준 및 세액을 조사하여 결정 또는 경정한다고 규정하고 있으므로, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 거래로 인한 피고의 소득을 양도소득으로 인정하여 양도소득세로 결정한 후 그 결정에 사업소득으로 인정하여야 할 것을 양도소득으로 인정한 오류가 있는 것을 발견하고 사업소득으로 인정하여 종합소득세로 경정하였다하여 거기에 이중과세의 문제나 형평의 원칙에 위배되는 등의 위법이 있다고 볼 수는 없다할 것이다(대법원 1995. 11. 7. 선고, 94누14025 판결 참조).

3. 결 론

그렇다면, 그 밖에 이 사건 과세처분에 다른 어떠한 위법사유가 있음을 인정할만한 아무런 자료가 없는 이 사건에서, 이 사건 처분이 위법한 것임을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.