서울고등법원-97-구-26335 (1998.07.08)

【주 문】

1. 피고가 1995. 7. 16. 원고에 대하여 한 1990년 귀속 양도소득세 금 252,509,430원 중 금 191,500,520원, 방위세 금 61,008,910원 중 금 48,807,130원을 각 초과하는 부과처분을 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 이를 4분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1, 2, 갑제2호증, 갑제3호증(을제1호증의 1과 같다), 갑제4호증(을제2호증의 1과 같다), 갑제7 내지 9호증, 을제4호증의 1, 2, 을제5호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

(1) 원고와 소외 국ㅇㅇ(이하 원고등이라 한다)은 1989. 10. 26. 소외 ㅇㅇ공사(이하 소외공사라 한다)로부터 ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 유통업무지구내 상업용지 제31호 2,493.8㎡(1993. 8. 23. ㅇㅇ시 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 대 2,493.1㎡로 환지 확정되었다, 이하 이 사건 토지라 한다)를 대금 1,434,000,000원에 매수하기로 하는 분양계약을 체결하고, 계약당일 계약금 286,800,000원만을 지급한 채 중도금과 잔금을 지급하지 아니한 상태에서 1990. 10. 17. 이 사건 토지를 소외 정ㅇㅇ, 염ㅇㅇ, 최ㅇㅇ, 최ㅇㅇ(이하 정ㅇㅇ등이라 한다)에게 대금 2,263,200,000원에 양도하기로 하는 매매계약을 체결한 후 그 잔금까지 수령하였다가 1994. 11. 10. 정ㅇㅇ등과의 위 매매계약을 합의해제하고, 다음날인 같은 달 11. 이 사건 토지를 소외 주식회사 ㅇㅇ종합상가(이하 소외회사라 한다) 산하의 조합원들인 소외 구ㅇㅇ 외 229명에게 같은 금액으로 양도하기로 하는 매매계약을 체결하였다.

(2) 이에 피고는 원고등이 이 사건 토지를 정ㅇㅇ등에게 미등기 양도한 것으로 보되, 양도가액 및 취득가액 모두 실지거래가액이 확인되므로 실지거래가액에 의해 양도차익을 산정한 후 이를 기초로 1995. 7. 16. 원고에 대하여 1990년 귀속분 양도소득세 금 320,604,870원과 방위세 금 74,628,000원을 부과 고지하였다가, 원고의 청구에 의한 심판절차에서 국세심판소가 "위 부과처분은 원고가 부담한 연체료 금 75,661,590원을 취득가액에 가산하여 과세표준과 세액을 경정한다"는 내용의 결정을 하자, 1997. 4. 30.경 위 결정취지에 따라 양도소득세를 금 252,509,430원으로, 방위세를 금 61,008,910원으로 각 감액경정하여 고지(이하, 위와 같이 감액경정된 1995. 7. 16.자 부과처분을 이 사건 처분이라 한다)하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는 이 사건 처분이 위 처분사유와 관계 법령에 따라 이루어진 것으로서 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

첫째, 원고등은 1994. 11. 10. 정ㅇㅇ등과 사이에 위 매매계약을 합의해제하고 그 매매대금 전액을 반환함으로써 위 매매계약은 소급적으로 그 효력을 상실하였을 뿐 아니라, 이 사건 토지는 토지거래허가지역 내의 토지로서, 위 토지에 관한 원고등과 정ㅇㅇ등 사이의 위 매매계약은 토지거래허가를 받지 아니하여 확정적으로 무효로 되었으므로, 이 사건 처분의 대상이 되는 양도는 처음부터 없었던 것으로 보아야 함에도, 위 매매계약을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다.

둘째, 원고등은 1994. 11. 11. 소외회사 산하의 조합원들인 소외 구ㅇㅇ 외 229명에게 이 사건 토지를 양도하기로 하는 매매계약을 체결하고 그들로부터 매매대금 전액을 지급받고 위 토지에 관하여 원고등 앞으로 소유권이전등기를 경료한 후 위 구ㅇㅇ 외 229명에게 소유권이전등기를 넘겨 주었을 뿐 아니라, 미등기를 통하여 이 사건 토지를 양도하고자 하는 의사가 없었으며, 가사 그렇지 않다 하더라도 이 사건 토지는 구 소득세법(1995. 12. 29. 법률 제5031호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고만 한다) 제70조 제3항 제3호 소정 의 자산에 해당하므로, 피고가 이 사건 토지를 미등기 양도자산으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 판단

(1) 원고의 첫째 주장에 대한 판단

(가) 관계 법령

법 제4조 [소득의 구분] ③ 제1항 제3호에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. (이하 생략)

(나) 판단

앞서 채용한 증거들과 갑제5, 6호증, 갑제10호증의 1 내지 6, 을제1호증의 2, 을제2호증의 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, ① 원고등은 1989. 10. 26. 소외공사로부터 이 사건 토지를 대금 1,434,000,000원에 매수하기로 하되, 계약금 286,800,000원은 계약당일, 중도금 430,200,000원은 1990. 1. 26.까지, 잔금 717,000,000원은 1990. 4. 26.까지 각 지급하기로 하는 내용의 분양계약을 체결한 후 같은 달 27. 소외공사에 위 계약금을 지급한 사실, ② 그후 원고등은 소외공사에 중도금과 잔금을 지급하지 아니한 상태에서 1990. 10. 17. 이 사건 토지를 정ㅇㅇ등에게 대금 2,263,200,000원에 매도하기로 하되, 계약금 500,000,000원은 계약당일, 중도금 1,046,200,000원은 1990. 11. 29.까지 각 지급받기로 하며(그중 금 430,200,000원은 정ㅇㅇ등이 1990. 10. 31.까지 원고등의 분양대금중 중도금조로 소외공사에 직접 납부하기로 하였다), 잔금 717,000,000원은 정ㅇㅇ등이 원고등의 분양대금중 잔금조로 소외공사에 직접 납부하기로 약정(이하 1차 매매계약이라 한다)한 사실, ③ 이에 따라 원고등은 정ㅇㅇ등으로부터 계약금 및 중도금 중 일부로 합계 금 1,160,000,000원을 지급받았고, 정ㅇㅇ등은 1990. 12. 15. 원고 등의 분양대금 중 중도금(430,200,000원)과 연체료로 합계 금 497,028,260원을, 같은 달 19. 잔금(717,000,000원)과 연체료로 합계 금 735,283,410원을 소외공사에 각 납입한 사실, ④ 그후 소외회사가 정ㅇㅇ등이 자신의 대리인으로서 원고등과 위 매매계약을 체결한 것에 불과하다고 주장하면서, 1993. 9. 1.경 서울지방법원 93가합64851호로 원고 등을 상대로 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였는데, 정ㅇㅇ등이 설립 전의 소외회사의 대표자로서 일을 처리하면서(정ㅇㅇ등이 원고등에게 지급한 계약금, 중도금 및 잔금도 사실은 정ㅇㅇ등의 자금이 아니라 조합원들의 출자금이었다) 원고등에게는 이러한 사실을 감추고 개인적으로 이 사건 토지를 매수하는 것처럼 매매계약을 체결함으로써 위 회사의 조합원(위 회사가 설립되기 전에는 조합으로 되어 있었기 때문에 조합원이라고 지칭되었다)들로부터 책임을 추궁당하여 어려움을 겪게 되자, 원고등은 정ㅇㅇ등의 입장을 고려하여 정ㅇㅇ등을 대리한 소외회사와의 사이에 1994. 11. 10. 정ㅇㅇ등과의 위 매매계약을 합의해제하고, 다음날인 같은 달 11. 위 회사의 조합원인 소외 구ㅇㅇ 외 229명에게 이 사건 토지를 대금 2,263,200,000원에 매도하기로 하면서, 위 매매대금은 1차 매매계약에 의하여 정ㅇㅇ등이 원고등에게 지급한 매매대금으로 대체하기로 약정(이하 2차 매매계약이라 한다)한 사실, ⑤ 한편, 이 사건 토지는 1990. 6. 15. 건설부공고 제74호로 토지거래허가지역으로 지정되어 같은 달 21.부터 토지거래계약을 체결하려고 하는 경우 관할관청의 허가를 받아야 하는데, 원고등은 1994. 12. 31. 이 사건 토지에 관하여 원고등 명의의 소유권이전등기를 경료한 다음, 관할관청으로부터 토지거래계약허가를 받아 1995. 10. 11. 및 같은 달 13.과 18. 위 구ㅇㅇ 외 229명에게 이 사건 토지 중 각 230분의 1 지분에 관하여 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.

그런데, 원고등이 1994. 11. 10. 정ㅇㅇ등과 직접 위 매매계약을 해제하기로 합의하지 아니하고 소외회사가 정ㅇㅇ등의 대리인이 되었던 점, 정ㅇㅇ등이 원고등에게 지급한 대금이 실제로는 소외회사 조합원들의 출자금이었던 점 및 2차 매매계약상의 매매대금이 1차 매매계약상의 매매대금과 동일한 액수인데다, 2차 매매대금을 1차 매매계약에 의하여 정ㅇㅇ등이 원고등에게 지급한 금액으로 대체하기로 한 점 등 위 인정사실에 나타난 여러 사정들에 비추어 보면, 1994. 11. 10.의 1차 매매계약 해제는 위 계약을 소멸시키기 위한 것이라기 보다는 매수인의 명의를 정ㅇㅇ등에서 구ㅇㅇ외 229명으로 변경하기 위한 방편에 불과한 것으로서, 2차 매매계약은 1차 매매계약과 기본적 동일성을 유지하면서 단지 매수인의 지위만이 승계된 것으로 보일 뿐이다.

따라서, 1차 매매계약은 비록 그 매수인의 지위승계가 이루어졌다 하더라도 그 동일성이 유지된 채 그대로 존속한다 할 것이고, 나아가 원고등이 1차 매매계약에 관하여 토지거래계약 허가를 받지 않았다 하더라도 이와 동일성이 유지되는 2차 매매계약에 관하여 그 허가를 받은 이상, 1차 매매계약이 무효가 되었다고 할 수는 없으므로, 1차 매매계약을 근거로 한 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 첫째 주장은 이유없다.

(2) 원고의 둘째 주장에 대한 판단

(가) 관계 법령

법 제23조 [양도소득]① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. 토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고만 한다) 제44조 [토지등의 범위]④ 법 제23조 제1항 제1호 에서 "대통령령이 정하는 부동산에 관한 권리"라 함은 다음 각호에 게기하는 것을 말한다.

2. 부동산을 취득할 수 있는 권리(…)

법 제27조 [양도 또는 취득의 시기]자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.

시행령 제53조 [양도 또는 취득의 시기] ① 법 제27조 에 규정하는 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해자산의 대금을 청산한 날로 한다.

1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 매매계약서에 기재된 잔금지급약정일. (이하 생략)

2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(…)를 한 경우에는 등기부…에 기재된 등기접수일

법 제70조 [세율]⑦ 제3항 제4호에서 "미등기양도자산"이라 함은 제23조 제1항 제1호 및 제2호 에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다. 다만, 대통령령이 정하는 자산은 제외한다.

기본통칙 2-7-2…23[부동산을 취득할 수 있는 권리의 예시] 영 제44조 제4항 제2호 에서 "부동산을 취득할 수 있는 권리"라 함은 법 제27조 에 규정하는 취득시기가 도래하기 전에 당해 부동산을 취득할 수 있는 권리를 말하는 것으로 그 예시는 다음과 같다.

4. 부동산매매계약을 체결한 자가 계약금만 지급한 상태에서 양도하는 권리

(나) 판단

위 2. 나. (1) (나)항의 인정사실에 의하면, 원고등의 이 사건 토지 취득시기시기는 정ㅇㅇ등이 소외공사에 원고등을 위하여 잔금을 완납한 1990. 12. 19.로 보아야 할 것인데, 원고등이 소외공사에 계약금만 지급한 상태에서 위 취득시기가 도래하기 전인 같은 해 10. 17. 이 사건 토지를 정ㅇㅇ등에게 양도하기로 한 것은 '미등기 자산'의 양도가 아니라, '부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도'에 해당한다 할 것이다.

따라서, 피고가 이 사건 토지의 양도를 미등기 자산의 양도로 보고 한 이 사건 처분은 위법하고, 이 점을 지적하는 원고의 둘째 주장은 이유있다.

(3) 정당한 세액

(가) 관계 법령

법 제23조 [양도소득]② 양도소득금액은 당해 자산의 양도로 인하여 발생한 총수입금액에서 제45조 의 규정에 의한 필요경비를 공제한 금액에서 다시 다음 각호의 금액을 순차로 공제한 금액으로 한다. 다만, 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산으로서 그 자산의 보유기간이 2년 미만인 것과 제70조 제7항 에 규정하는 미등기양도자산에 대하여는 다음 각호의 금액을 공제하지 아니한 금액으로 한다.

(각호 생략)

제70조 [세율]③ 거주자의 양도소득에 대한 소득세는 당해연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.

3. 제23조 제1항 제1호 및 제2호 에 규정하는 자산으로서 그 보유기간이 2년 미만인 것

양도소득과세표준의 100분의 60

4. 미등기양도자산

양도소득과세표준의 100분의 75

구 방위세법(1990. 12. 31. 법률 제4280호로 폐지되기 전의 것) 제2조 [납세의무자]① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 법의 규정에 의하여 방위세를 납부할 의무를 진다.

2. 소득세법의 규정에 의한 소득세의 납세의무자. (이하 생략)

제4조 [과세표준과 세율]① 방위세는 다음 각호의 과세표준에 동 각호의 세율을 곱하여 계산한 금액을 그 세액으로 한다.

2. 소득세법의 규정에 의한 소득세 산출세액에서 동법 및 조세감면규제법 제7조 제1항 의 규정에 의한 세액 공제를 한 소득세액 : … 소득세 과세표준금액이 연 840만원(월 70만원)을 초과하는 경우 100분의 20. …

(나) 계산

원고등의 이 사건 토지 취득시기가 1990. 12. 19.임은 앞서 본 바와 같고, 한편, 위 2. 나. (1) (나)항의 인정사실에 의하면 원고등의 위 토지를 취득할 수 있는 권리의 양도시기 역시 정ㅇㅇ등이 소외공사에 원고등을 위하여 잔금을 납입함으로써 원고등과의 매매계약에 따른 잔금까지도 모두 청산된 1990. 12. 19.로 보아야 할 것이이서, 원고등의 위 권리의 보유기간이 2년 미만임이 역수상 분명하므로, 법 제23조 제2항 , 제70조 제3항 제3호 , 구 방위세법 제4조 제1항 제2호 의 규정에 따라 정당한 세액을 계산하면 별지 계산서 기재와 같이 양도소득세액이 금 191,500,520원( 국고금단수계산법 제1조 제1항 에 따라 10원 미만의 단수는 버림), 방위세액이 금 48,807,130원이 된다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분 중 양도소득세 금 191,500,520원, 방위세 금 48,807,130원을 각 초과하는 부분은 위법하다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 위법한 부분의 취소를 구하는 범위 내에서 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1998. 7. 8.