대법원-2003-두-13762 (2004.02.27)

주 문

상고를 기각한다.

상고비용은 피고가 부담한다.

이 유

상고이유를 판단한다.

기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못하는 것이어서, 주주명부에 주식의 실질소유자가 아닌 다른 사람 앞으로 명의개서가 되지 아니한 이상 구 상속세및증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제43조 제1항에 의한 증여추정의 요건인 권리의 이전이나 그 행사에 명의개서를 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에 해당할 수 없고, 법인세의 과세표준 및 세액을 신고할 때 첨부하여 제출하는 서류인 주식 및 출자지분 변동상황명세서를 주주명부와 동일시할 수는 없으므로 주식 및 출자지분 변동상황명세서에 주식의 변동상황을 기재하여 신고하였다고 하더라도 주식의 명의개서가 되었다고 할 수 없다(대법원 1994. 2. 22. 선고, 93누14196 판결 ; 1993. 4. 27. 선고, 93누3103 판결 등 참조).

원심은, 소외 주식회사 ○○○건설(이하 ‘소외 회사’라 한다)이 1998년 사업연도에 대한 법인세 과세표준을 관할세무서에 신고함에 있어서 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 개정되기 전의 것) 제26조, 제66조의4의 규정에 따라 위 사업연도의 주식 및 출자지분 변동상황명세서를 첨부하였는바, 위 명세서에는 원고가 1998. 11. 5. 소외 회사의 주식 60,800주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 취득한 주주로 기재되어 있는 사실, 이에 피고는, 이 사건 주식의 실질소유자는 소외 ×××이고 원고는 ×××의 이종 사촌동생으로서 그 명의수탁자라고 판단한 뒤, 법 제43조 제1항의 명의신탁재산의 증여추정 규정을 적용, 실질소유자인 ×××이 명의자인 원고에게 이 사건 주식을 증여한 것으로 추정하여, 2000. 8. 2. 원고에게 1998년 귀속 증여세 66,040,000원을 부과, 고지하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정하고 나서, 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 그 채택증거에 의하면 ×××이 소외 회사의 실질적인 1인 주주로서 1997. 11. 6. 소외 회사의 수급한도액을 높이기 위해 자본금 가장납입의 방법으로 소외 회사의 자본금을 2억원(발행주식 5천원권 4만주)에서 9억 5천만원(발행주식 5천원권 19만주)으로 증자한 사실, ×××은 1997년 사업연도에 대한 법인세 과세표준을 신고함에 있어서 과점주주로 인한 불이익을 피하기 위하여 19만주의 주식 중 일부만 자신이 소유하고 있고 나머지는 △△△(×××의 형이다), □□□, ◇◇◇이 나누어 소유하고 있다는 내용의 주식 및 출자지분 변동상황명세서를 작성하여 첨부한 사실, 그 후 ×××은 1998년 사업연도에 대한 법인세 과세표준을 신고함에 있어서는 1998. 11. 5.자로 소외 회사의 주식을 원고가 60,800주, 사돈인 ◎◎◎가 38,000주, ☆☆☆이 22,800주 양수하는 등으로 소외 회사의 주주가 변동되었다는 내용의 주식 및 출자지분 변동상황명세서를 작성하여 첨부한 사실, 이에 피고는 소외 회사 주식의 실질적 소유관계와 위 주식 및 출자지분 변동상황명세서를 토대로 ×××이 원고에게 이 사건 주식을 명의신탁한 것으로 보고 법 제43조 제1항의 증여추정 규정을 적용하여 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있으나, 원고가 소외 회사의 주주명부에 이 사건 주식의 주주로 기재되었다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 그 채택증거에 의하면 소외 회사에는 주주명부가 작성ㆍ비치되어 있지 않고, 따라서 원고는 법인세과세표준신고시의 첨부서류인 주식 및 출자지분 변동상황명세서 상으로만 이 사건 주식의 주주인 것으로 기재되었을 뿐 소외 회사의 주주명부에는 주주로 기재된 바 없는 사실을 인정할 수 있다고 한 다음, 명의신탁재산의 증여추정 규정을 적용하기 위하여는 수탁자가 주주명부에 주주로 기재되는 것이 요구되므로, 원고가 이 사건 주식에 관하여 주주명부에 주주로 기재되지 않은 이상 원고가 이 사건 주식을 증여받은 것으로 추정할 수 없고, 따라서 원고가 주식 및 출자지분 변동상황명세서에 주주로 기재된 점만으로 이 사건 주식을 증여받은 것으로 추정하여 원고에게 증여세를 부과한 이 사건 처분은 다른 쟁점에 대하여는 살필 필요도 없이 위법하다고 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

한편 행정소송에 있어서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 행정청이 이를 주장ㆍ입증하여야 할 것이나 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 하고(대법원 2001. 10. 23. 선고, 99두3423 판결 ; 2001. 1. 16. 선고, 99두8107 판결 ; 2000. 5. 30. 선고, 98두20162 판결 등 참조), 따라서 법원이 당사자가 주장하지도 아니한 법률요건에 대하여 판단하는 것은 변론주의 원칙에 위배되는 것임은 상고이유의 주장과 같으나, 기록에 의하면 원고의 소송대리인이 원심의 제8차 변론기일에서 ‘소외 회사에 별도로 비치되어 있는 주주명부는 없다’고 주장하면서 소외 회사의 주식등변동상황명세서를 제출한 바 있고, 이에 대하여 피고의 소송수행자가 ‘소외 회사와 같은 중소기업에는 통상 주주명부가 작성ㆍ비치되어 있지 않다’는 취지로 답변한 사실을 알 수 있으므로, 원고 소송대리인은 위 변론기일에서의 주장에 의하여 원고가 소외 회사의 주주명부에 이 사건 주식의 주주로 기재되어 있지 아니할 뿐 아니라 소외 회사의 경우 주주명부가 작성ㆍ비치되어 있지도 아니하므로 이를 전제로 한 피고의 이 사건 처분이 위법하다는 취지의 주장을 하였다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에서 원심판단에 변론주의 위배 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.