서울행정법원-2006-구단-11869 (2007.11.09)

주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

청구취지

피고가 2005.3.2. 원고에 대하여 한 2001년도 귀속 양도소득세 652,812,170원의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 협회등록(즉 코스닥 등록) 상장회사인 주식회사 ○○○(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다. 이후 상호변경, 기업인수 등을 거쳐 ○○○ 주식회사로 되었다)의 주식 중 원고가 총 발행주식의 18.2%인 2,008,940주를 주식회사 ○○○(원고가 그 대표이사로서 30.01%의 지분을 소유하여 최대주주로 있기에 원고와는 구 소득세법 제101조 제1항 및 구 소득세법 시행령 제98조 제1항 제4호의 규정에 의한 특수 관계에 있는 자에 해당한다)가 이 사건 회사 총 발행 주식의 15.8%를, 외국계펀드회사가 19.5% 각 소유하고 있었는데(따라서 원고와 주식회사 ○○○ 지분을 합치면 34%로서 이 사건 회사의 최대주주로 된다.), 원고는 2001.7.31. 특수 관계있는 자인 주식회사 ○○○(이하 ‘○○○’라 한다)에게 원고 소유의 이 사건 회사의 주식 2,008,940주(이하‘이 사건 주식’이라고 한다)를 장외거래를 통하여 거래일직전일의 협회중개시장의 종가인 9,900원(이하 ‘이 사건 양도가격’이라고 한다)에 양도하고, 이 사건 양도가격을 이 사건 주식의 1주당 양도가액으로 하여 양도소득과세표준 예정신고를 하고 그 세액을 납부하였다.

나. 이에 피고는 이 사건 양도가격은 이를 구 상속세 및 증여세법(2002.12.18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 같다, 이하 ‘구 상증법’이라고 한다) 제60조 제1항 소정의 1주당 시가로 볼 수 없고, 이 사건 주식에 대한 구 상증법 제60조 제1항 소정의 1주당 시가는 구 상증법 제63조 제1항 제1호 가목 및 구 상증법 제63조 제3항에 의하여 산정한 양도일인 평가기준일 전․후 2월간의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액 9,949에 할증률 20%의 최대주주 할증가액을 가산한 11,938원이 되기에, 결국 원고가 이 사건 주식을 특수 관계있는 자인 ○○○에게 시가인 11,938원보다 낮은 가격인 이 사건 양도가격에 양도하여 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정된다는 이유로, 구 소득세법(2003.12.30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 101조 제1항 소정의 양도소득의 부당행위계산부인 규정을 적용하여, 원고가 신고한 양도가액과의 차액 4,094,219,720원{(11,938원-9,900원)×2,008,940주}에서 증권거래세 산출세액 20,471,098원을 차감한 4,073,748,622원을 소득금액에 가산하여 2005.3.2. 원고에 대하여 2001년도 귀속 양도소득세 652,812,170원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.

[인정사실] 다툼 없는 사실, 갑1호증의 1, 을1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 구 상증법 제63조 제1항 제1호는 평가기준일 현재의 구 상증법 제60조 제1항 소정의 시가를 산정하기 어려운 경우에 적용되는 보충적 평가방법에 불과한데, 원고가 이 사건 주식을 양도함에 있어서 이 사건 양도가격은 거래일직전일 협회중개시장의 종가이고 그 가격은 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액, 즉 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격으로서 구 상증법 제60조 제1항 소정의 시가에 해당하는바, 이와 같이 이 사건 주식의 1주에 대하여 구 상증법 제60조 제1항 소정의 시가를 산정할 수 있는 이 사건에서 구 상증법 제63조 제1항 제1호 가목에서 규정된 보충적 평가방법 및 보충적 평가 방법에 의하여 주식의 가액을 평가하는 경우에 한정하여 적용되는 같은 법 제63조 제3항의 최대주주할증 규정 역시 적용될 수 없음에도, 피고가 구 상증법 제63조 제1항 제1호 가목에 규정된 보충적 평가방법을 적용하고, 그에 대하여 최대주주할증까지 하여 산출한 가액을 시가로 보고, 원고의 이 사건 주식의 양도를 조세의 부담을 부당히 감소시킨 경우에 해당한다고 하면서 부당행위계산부인 규정을 적용한 이 사건 처분은 결국 위법하다.

(2) 가사 이 사건 주식의 양도당시 시가를 구 상증법 제63조 제1항 제1호 가목에 규정된 보충적 평가방법을 적용하여 산출된 가액으로 본다고 하더라도, 최대주주지분에 대하여 할증 평가하는 취지는 지배권 또는 경영권의 가치를 반영하기 위한 것인바, 이 사건 주식의 양도는 최대주주 사이의 거래로서 경영권의 변동이 없는 것이므로 구 상정법 제63조 제3항의 최대주주할증 규정을 적용할 수 없다고 주장한다.

나. 관계법령

○ 구 소득세법 【2003.12.30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 법】

제101조(양도소득의 부당행위 계산)

① 납세지 관할세무서장 또는 지방 국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수 관계 있는 자와의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계없이 당해 연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의한 특수관계 있는 자의 범위 기타 부당행위계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○구 소득세법시행령 【2002.12.30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것】

제98조(부당행위계산의 부인)

① 법 제41조 및 법 제101조에서 “특수관계 있는 자”라 함은 다음 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

4. 당해 거주자 및 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자가 소유한 주식 또는 출자지분의 합계가 총 발행주식수 또는 총출자지분의 100분의 50이상이거나 당해 거주자가 대표자인 법인

② 법 제41조에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 때를 말한다.

1. 특수관계 있는 자로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계 있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때

제167조(양도소득의 부당행위 계산)

③ 법 제101조 제1항에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때”라 함은 제98조 제2항 각호의 1에 해당하는 때를 말한다.

④ 제98조 제1항 각호의 규정에 의한 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 토지 등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다.

⑤ 제3항 및 제4항의 규정을 적용함에 있어서 시가는 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제64조와 동법 시행령 제49조 내지 제59조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다.

이 경우 상속세및증여세법시행령 제49조제1항 본문 중 “평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다)이내의 기간”은 “양도일 또는 취득일 전후 각6월의 기간”으로 본다.

○구 상속세 및 증여세법 【2002.12.18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것】

제60조 (평가의 원칙 등)

① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 “평가기준일”이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목의 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용․공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류․규모․거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

제63조 (유가증권 등의 평가)

① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

가. 한국증권거래소에서는 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전․이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액계산에 있어서 평가기준일 이전․이후 각 2월의 기간 중에 증자․합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전․이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.

나. 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자지분 중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우 “한국증권거래소 최종시세가액”은 “증권업협회 기준가격”으로 본다.

③ 제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자(이하 이 항에서 “최대주주 등”이라 한다)의 주식 및 출자지분(평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내의 사업연도부터 계속하여 법인세법 제14조 제2항의 규정에 의한 결손금이 있는 법인의 주식 또는 출자지분을 제외한다)에 대하여는 제1항 제1호 및 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100분의 20을 가산하되, 최대주주 등이 당해 법인의 발행주식 총수 등의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30을 가산한다. 이 경우 최대주주 등이 보유하는 주식 또는 출자지분의 계산은 대통령령으로 정한다.

○구 상속세 및 증여세법 시행령 【2002.12.30. 대통령령 제17808호로 개정되기 전의 것】

제53조 (협회등록법인의 주식 등의 평가 등)

③ 법 제63조 제3항에서 “대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자”라 함은 제19조 제2항 본문의 규정에 해당하는 자 및 그와 동조 동항 각호의 1에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.

제19조 (금융재산 상속공제)

② 법 제22조 제2항에서 “대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자”라 함은 주주 또는 출자자(이하 “주주등”이라 한다) 1인과 다음 각 호의 1에 해당하는 관계가 있는 자의 보유 주식 등을 합하여 그 보유 주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 당해주주 등을 말한다.

1. 친족

2. 사용인과 사용인외의 자로서 당해주주 등의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 재정경제부령이 정하는 기업집단의 소속기업(당해기업의 임원인 자를 포함한다)과 다음 각목의 1의 관계에 있는 자 또는 당해기업의 임원에 대한 임면권의 행사․사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자

가. 기업집단소속의 다른 기업

나. 기업집단을 사실상 지배하는 자

다. 나목의 자의 친족

4. 주주 등 1인과 제1호 내지 제3호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인

5. 제3호 본문 또는 동호 가목의 규정에 의한 기업의 임원이 이사장인 비영리법인

6. 주주 등 1인과 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식총수 등의 100분의 30이상을 출자하고 있는 법인

다. 판단

(1) 살피건대, 구 소득세법상 부당행위계산부인 규정은 거주자의 행위 또는 계산이 객관적인 사실에 합치되고 법률상 유효․적법한 것이라 하더라도 그 행위나 계산이 구 소득세법시행령 소정의 특수 관계자 사이의 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 거래유형에 해당하는 경우에는 과세권자가 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이 있었던 것으로 의제하여 과세함으로써 실질과세원칙을 보충하여 공평과세를 실현하고자 하는 것이므로, 부당행위계산은 일정한 특수 관계자 사이의 일정한 거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되면 족한 것이지 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 하는 것은 아니다. (대법원 2002.1.11. 선고 2000두1799판결 참조)

돌아와 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 원고는 자신과 특수 관계에 있는 자에게 거래직전의 협회중개시장의 종가의 가격으로 장외거래를 통하여 이 사건 주식을 양도하였는바, 위 관련법령의 규정에 의하면 구 소득세법 제101조 제4항의 위임에 따라 부당행위계산에 관하여 필요한 사항을 정한 구 소득세법 시행령 제167조 제5항은, 특수 관계있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도하는 등으로 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때 등에 있어서 적용되는 “시가”를 구 상증법 제60조 내지 제64조와 동법 시행령 제49조 내지 제59조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다고 규정하고 있고, 구 상증법 제60조 제1항의 후문은 구 상증법 제63조 제2항의 규정에 의하여 해당하는 경우를 제외하고 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액은 이를 시가로 본다고 규정하여 구 상증법 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 의하여 평가한 가액을 “특수 관계있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도하는 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때” 등에 있어서 적용되는 “시가”로 의제하고 있다.

그렇다면, 원고가 자신과 특수 관계에 있는 자에게 거래일직전일 협회중개시장 종가를 양도가격으로 하여 장외거래를 통하여 이루어진 이 사건 주식 양도의 경우에 있어서, 원고는 구 상증법 시행령 제53조 제3항, 제19조 제2항 제6호 규정에 의하여 원고와 자신이 출자지분의 30.01%를 소유하고 있는 ○○○가 가지고 있는 이 사건 회사에 대한 지분을 합하면 이 사건 회사에 대하여 34%의 지분이 되어 그 보유 주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 당해 주주가 되어 이 사건 회사에 대한 최대주주로 평가받게 되며, 이때 원고의 주식인 이 사건 주식의 1주당 시가는 원고가 주장하는 바와 같은 거래일 직전 협회중개시장의 종가인 9,900원이 아니라, 구 상증법 제63조 제1항 제1호 가목, 구 상증법 제63조 제3항에 따라 양도일 전․후 2월간의 한국증권거래소 최종 시세가액의 평균액 9,949원에 할증률 20%의 최대주주 할증가액을 가산한 11,938원으로 의제된다고 할 것이다.

그렇다면, 원고가 그 시가인 11,938원 보다 낮은 가격인 이 사건 양도가격에 이 사건 주식을 ○○○에게 양도한 것은 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정된다고 할 것이다.(구 상증법 제60조 제3항은 구 상증법 제60조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류․규모․거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다고 규정함으로써, 구 상증법 제63조 제1항 제1호가 구 상증법 제60조 제1항 소정의 시가를 산정하기 어려운 경우에 적용되는 보충적 평가방법이라고 해석할 여지도 있으나, 앞서 본 바와 같이 구 상증법 제60조 제1항 후문이 구 상증법 제63조 제1항 제1호 가목에 의하여 평가되는 상장주식의 가액을 “시가”로 본다고 의제한 이상 위 규정만으로 그와 같이 해석하기도 어렵다.)

(2) 살피건대, 구 상속세법시행령 상 최대주주할증 규정의 취지는 회사의 지배주주가 소유하는 주식은 경영권과 관계가 있고 소액주주가 소유하는 주식에 비하여 양도성 등에 차이가 있어 거래현실상 일반적으로 그 가치가 높게 평가되는 점을 반영하자는 것이지, 해당 지배주주의 주식이 이전됨으로써 현실적으로 경영권 이전의 결과가 발생하는지 여부에 따라 그 주식의 평가가 달라진다는 취지를 규정한 것이 아니라(대법원2003.2.11. 선고 2001두8292호 참조)할 것이다.

돌아와 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 주식의 양도로 인하여 원고의 이 사건 회사에 대한 지분이 모두 ○○○로 양도되어 경영권의 변동이 있다고 할 수 있으며 가사원고가 ○○○의 최대주주로서 실질적으로 원고가 ○○○를 통하여 이 사건 회사의 경영권을 이 사건 주식의 양도 전과 같이 행사할 수 있어 경영권에 변동이 없다고 하더라도 할증평가 여부는 경영권의 변동 여부와 관계없이 이 사건 주식이 최대주주지분에 해당하는지 여부에 따라 판단하는데, 앞서 본바와 같이 원고의 이 사건 주식은 이 사건 회사에 대한 최대주주지분에 해당한다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

(3) 결국 이 사건 회사의 최대주주로 평가 되는 원고가 그와 특수 관계에 있는 자에게 이 사건 주식을 양도함에 있어 시가로 의제되는 구 상증법 제63조 제1항 제1호 가목에 의하여 평가되는 상장주식의 가액에 같은 법 제63조 제3항에 의한 최대주주할증을 한 가격보다는 낮은 이 사건 양도가격으로 이 사건 주식을 양도한 이상, 이는 특수 관계있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도하는 등으로 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것에 해당한다고 할 것이고, 이에 피고가 이 사건 주식의 양도에 대하여 구 상증법 제63조 제1항 제1호 가목에서 규정된 보충적 평가방법 및 보충적 평가방법에 의하여 주식의 가액을 평가하는 경우에 한정하여 적용되는 같은 법 제63조 제3항의 최대주주할증 규정을 적용하여 계산된 시가를 이 사건 주식의 시가로 보고 구 소득세법 제101조의 부당행위계산의 부인 규정을 적용하여 한 이 사건 부과처분은 아무런 위법이 없다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[서울고등법원2007누33148 (2008.05.15)]

주 문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2005. 3. 2. 원고에 대하여 한 2001년도 귀속 양도소득세 652,812,170원의 부과처분을 취소한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 주식회사 ○○홀딩스(이하 ‘이 사건 회사’라고 한다. 이후 상호변경, 기업인수 등을 거쳐 ○○인터넷 주식회사로 되었다)는 협회등록(즉 코스닥 등록) 상장회사인데, 그 총 발행주식 중 원고가 18.2%(2,008,940주, 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를, 주식회사 ○○(이하 ‘○○’라 한다)가 15.8%를, 외국계펀드회사가 19.5%를 각 소유하고 있었다.

나. 원고는 ○○의 대표이사로서 30.1%의 지분을 소유하여 최대주주로 있었으므로, 원고와 ○○는 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7066호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제101조 제1항, 제4항 및 구 소득세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제98조 제1항 제4호의 규정에 의한 ‘특수관계 있는 자’에 해당하였다. 그리고 이 사건 회사에 대한 원고와 ○○의 지분을 합치면 34%로서, 원고와 ○○는 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제63조 제3항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17808호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제53조, 제19조 제2항 제6호의 규정에 따라 이 사건 회사의 ‘최대주주 등’에 해당하였다.

다. 원고는 2001. 7. 31. ○○에게 이 사건 주식을 장외거래를 통하여 거래일 직전일의 협회중개시장의 종가인 9,900원(이하 ‘이 사건 양도가격’이라고 한다)에 양도하고, 이 사건 양도가격을 이 사건 주식의 1주당 양도가액으로 하여 양도소득과세표준 예정신고를 하고 그 세액을 납부하였다.

라. 피고는 2005. 3. 2. 원고에 대하여 2001년도 귀속 양도소득세 652,812,170원을 부과하는 이 사건 처분을 하였는바, 그 처분사유는 다음과 같다.

『 이 사건 양도가격은 구 상속세 및 증여세법 제60조 제1항에 따른 이 사건 주식의 1주당 시가로 볼 수 없고, 구 상속세 및 증여세법 제63조 제1항 제1호 가목에 의한 평가기준일(양도일) 전⋅후 2월간의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액 9,949원에, 구 상속세 및 증여세법 제63조 제3항에 따라 할증률 20%의 최대주주 할증가액을 가산한 11,938원을 이 사건 주식의 1주당 시가로 보아야 한다. 따라서 원고는 이 사건 주식을 특수 관계있는 자인 ○○에게 시가인 11,938원보다 낮은 가격인 이 사건 양도가격에 양도하여 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정된다. 그러므로 구 소득세법 제101조 제1항의 양도소득의 부당행위계산부인 규정을 적용하여, 원고가 신고한 양도가액과의 차액 4,094,219,720원{(11,938원-9,900원)☓2,008,940주}에서 증권거래세 산출세액 20,471,098원을 차감한 4,073,748,622원을 소득금액에 가산한다.󰡕

[인정사실] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

(1) 구 상속세 및 증여세법 제63조 제1항 제1호는 평가기준일 현재의 같은 법 제60조 제1항에서 규정하고 있는 시가를 산정하기 어려운 경우에 적용되는 보충적 평가방법에 불과하다. 원고가 이 사건 주식을 양도함에 있어서 이 사건 양도가격은 거래일 직전일 협회중개시장의 종가이고 그 가격은 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액, 즉 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격으로서 같은 법 제60조 제1항에서 규정하고 있는 시가에 해당한다. 이와 같이 이 사건 주식에 대하여 같은 법 제60조 제1항에서 규정하고 있는 시가를 산정할 수 있으므로, 같은 법 제63조 제1항 제1호 가목에서 규정된 보충적 평가방법 및 보충적 평가 방법에 의하여 주식의 가액을 평가하는 경우에 한정하여 적용되는 같은 법 제63조 제3항의 최대주주할증 규정 역시 적용될 수 없다.

(2) 설사 이 사건 주식의 양도 당시 시가를 구 상속세 및 증여세법 제63조 제1항 제1호 가목에 규정된 보충적 평가방법을 적용하여 산출된 가액으로 본다고 하더라도, 최대주주지분에 대하여 할증 평가하는 취지는 지배권 또는 경영권의 가치를 반영하기 위한 것인바, 이 사건 주식의 양도는 최대주주 사이의 거래로서 경영권의 변동이 없는 것이므로 위 최대주주할증 규정을 적용할 수 없다.

나. 관계법령

○ 구 소득세법 (2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것) 제101조【양도소득의 부당행위계산】

① 납세지 관할세무서장 또는 지방 국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수 관계있는 자와의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계없이 당해 연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

④ 제1항의 규정에 의한 특수 관계있는 자의 범위 기타 부당행위계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 구 소득세법시행령 (2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것) 제98조【부당행위계산의 부인】

① 법 제41조 및 법 제101조에서 "특수 관계있는 자"라 함은 다음 각 호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

4. 당해 거주자 및 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자가 소유한 주식 또는 출자지분의 합계가 총 발행주식수 또는 총출자지분의 100분의 50이상이거나 당해 거주자가 대표자인 법인

② 법 제41조에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때"라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 때를 말한다.

1. 특수 관계있는 자로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계 있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때

○ 구 소득세법시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17825호로 개정되기 전의 것) 제167조【양도소득의 부당행위 계산】

③ 법 제101조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때"라 함은 제98조 제2항 각호의 1에 해당하는 때를 말한다.

⑤ 제3항 및 제4항의 규정을 적용함에 있어서 시가는 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제64조와 동법 시행령 제49조 내지 제59조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다. 이 경우 상속세 및 증여세법 시행령 제49조 제1항 본문 중 "평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다) 이내의 기간"은 "양도일 또는 취득일 전후 각 6월의 기간"으로 본다.

○ 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제60조【평가의 원칙 등】

① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당하는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용·공매가격 및 감정가격등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류·규모·거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

○ 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제63조【유가증권 등의 평가】

① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

가. 한국증권거래소에서 거래되는 주식 및 출자지분은 평가기준일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 한국증권거래소 최종시세가액(거래실적의 유무를 불문한다)의 평균액. 다만, 평균액 계산에 있어서 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간 중에 증자·합병 등의 사유가 발생하여 당해 평균액에 의하는 것이 부적당한 경우에는 평가기준일 이전·이후 각 2월의 기간 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 기간의 평균액에 의한다.

나. 대통령령이 정하는 협회등록법인의 주식 및 출자 지분 중 대통령령이 정하는 주식 및 출자지분에 대하여는 가목의 규정을 준용한다. 이 경우 “한국증권거래소 최종시세가액”은 “증권업협회 기준가격”으로 본다.

③ 제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수 관계에 있는 주주 또는 출자자(이하 이 항에서 "최대주주 등"이라 한다)의 주식 및 출자 지분(평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내의 사업연도부터 계속하여 법인세법 제14조 제2항의 규정에 의한 결손금이 있는 법인의 주식 또는 출자지분을 제외한다)에 대하여는 제1항 제1호 및 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100분의 20을 가산하되, 최대주주 등이 당해 법인의 발행주식 총수 등의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30을 가산한다. 이 경우 최대주주 등이 보유하는 주식 또는 출자지분의 계산은 대통령령으로 정한다.

○ 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17808호로 개정되기 전의 것) 제19조【금융재산 상속공제】

② 법 제22조 제2항에서 "대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자"라 함은 주주 또는 출자자(이하 "주주 등"이라 한다) 1인과 다음 각 호의 1에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식 등을 합하여 그 보유주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 당해주주 등을 말한다.

1. 친족

2. 사용인과 사용인외의 자로서 당해주주 등의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 기획재정부령이 정하는 기업집단의 소속기업(당해기업의 임원을 포함한다)과 다음 각목의 1의 관계에 있는 자 또는 당해기업의 임원에 대한 임면권의 행사·사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자

가. 기업집단소속의 다른 기업

나. 기업집단을 사실상 지배하는 자

다. 나목의 자의 친족

4. 주주 등 1인과 제1호 내지 제3호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인

5. 제3호 본문 또는 동호 가목의 규정에 의한 기업의 임원이 이사장인 비영리법인

6. 주주 등 1인과 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식 총수 등의 100분의 30이상을 출자하고 있는 법인

○ 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17808호로 개정되기 전의 것) 제53조【협회등록법인의 주식 등의 평가 등】

③ 법 제63조 제3항에서 "대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수 관계에 있는 주주 또는 출자자"라 함은 제19조 제2항 본문의 규정에 해당하는 자 및 그와 동조 동항 각호의 1에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.

다. 판단

구 소득세법 및 구 소득세법 시행령의 관련규정에 의하면, 양도소득의 부당행위계산부인 규정은 거주자가 특수 관계있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도하는 경우 등에 적용되는 것이고, 여기서 말하는 ‘시가’란 구 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제64조를 준용하여 평가한 가액을 의미한다.

그런데 구 상속세 및 증여세법 제60조의 규정상 같은 법 제61조 내지 제65조에 규정된 보충적 평가방법에 의하여 재산의 가액을 산정하는 것은 평가기준일 현재의 시가를 산정하기 어려운 경우에 한하고, 그 시가 산정이 어렵다는 점에 관하여는 과세관청에게 입증책임이 있다고 할 것이며, 여기에서의 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액을 의미하는 것이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두5723 판결 참조). 그리고 구 상속세 및 증여세법 제63조 제3항의 최대주주 할증규정은 같은 조 제1항 제1호에 따라 보충적 평가방법에 의하여 주식의 가액을 평가하는 경우 등에 한정되어 적용되는 것이고, 주식의 가액을 시가에 의하여 평가하는 경우에는 당해 주식이 최대주주 등이 보유하는 주식이라 하더라도 위 할증규정을 적용할 수 없는 것이며, 이는 같은 법 제60조 제1항이 같은 법 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액을 시가로 본다고 규정하고 있다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2005두7228판결 참조).

이 사건에 있어 이 사건 양도가격이 양도 당시의 이 사건 주식의 시가에 해당하지 않고 달리 그 시가 산정이 어렵다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로(오히려, 이 사건 양도가액 9,900원이 양도일 전⋅후 2월간의 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액 9,949원과 불과 49의 차이밖에 없는 점에 비추어 보면, 이 사건 양도가격은 위에서 말하는 ‘시가’에 해당된다고 볼 여지가 크다), 이 사건 주식의 가액을 구 상속세 및 증여세법 제63조 제1항 제1호 가목에서 규정하고 있는 보충적 평가방법으로 산정할 수는 없고, 따라서 위 최대주주 할증규정도 적용될 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분은 위법하다 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 원고의 항소를 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.