대법원-2007-두-23385 (2008.01.31)

주 문

1. 상고를 기각한다.

2. 상고비용은 원고가 부담한다.

이 유

원심판결을 이 사건 기록에 비추어, 살펴 보았으나 상고이유에 관한 주장이 상고심절차에관한특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[서울고등법원2006누10957 (2007.10.18)]

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 2. 11. 원고에 대하여 한 증여세 80,080,000원의 부과처분은 이를 취소한다(피고가 아래에서 보는 바와 같이 원고에 대한 당초의 증여세 부과처분액 2억 1,000만 원을 8,008만 원으로 감축하는 내용의 감액경정처분을 함에 따라 원고는 당심에서 청구취지를 그에 맞게 변경하였다.

이 유

1. 처분의 경위

가. ○○지방국세청장은 2004. 7. 2.부터 같은 해 10. 29까지 주식회사○○(이하 ‘○○’이라 한다)에 대한 주식변동조사를 한 결과, ○○의 대표이사 겸 대주주인 ○○이 2000. 2. 28. 원고에게 14,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 명의신탁한 사실을 밝혀내고 피고에게 과세자료를 통보하였다.

나. 이에 피고는 2005. 2. 11. 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조의2의 '명의신탁재산의 증여의제‘ 규정을 근거로 원고에게 2억 1,000만 원의 증여세1)를 부과하는 처분(이하 ’당초처분‘이라 한다)을 하였다.

다. ○○지방국세청장은 ○○ 발행주식의 명의신탁(명의신탁자 : ○○)과 관련한 손○○(명의수탁자) 등의 국세심판청구사건에서 ○○발행주식의 1주당 가액을 24,000원으로 평가하라는 취지의 국세심판결정(갑6호증)이 내려진 후 피고에게 이 사건 주식에 대하여도 1주당 가액을 24,000원으로 평가하여 증여세액을 감액하라는 취지의 공문을 보냄에 따라 피고는 2006. 11. 30. 증여세액을 당초의 2억 1,000만 원에서 80,080,000(= 210,000,000 × 24,000/50,000)원으로 감액경정하였다(이하 당초처분 중 위와 같이 감액경정되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑6호증, 을1호증의 1 내지 4, 을2호증의 1, 2, 을3호증, 을 13호증, 을14호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) ○○의 대표이사인 ○○이 ○○의 코스닥 등록을 위해 자신의 주식보유비율을 낮추는 과정에서 ○○의 직원인 원고에게 이 사건 주식의 명의신탁을 강요하자, 원고로서는 인사상 불이익 등을 피하기 위하여 어쩔 수 없이 원고 명의를 빌려준 것으로서, 00이 조세회피목적이 있었는가는 별론으로 하더라도, 원고가 이 사건 주식에 대하여 권리를 행사하거나 이로 인해 경제적 이익을 취득한 바가 없으므로 원고에게는 이 사건 주식을 취득함에 있어 어떠한 조세회피목적이 있었다고 불 수 없다.

(2) 명의신탁재산의 증여의제 규정은 ① 전적으로 증여세의 부담을 지는 자가 명의 수탁자임에 반하여 명의신탁자는 아무런 부담을 지지 않은 점, ② 형벌이나 행정제재는 위반자의 제반사정을 참작하여 사안별로 상이하게 정해지는 것이 일반적이나 조세는 일정한 과세요건이 발생하면 정해진 세율에 따라 획일적으로 부과되는 점, ③ 증여세 회피를 목적으로 하지 아니하는 명의신탁을 증여로 의제하면 수탁받은 재산권에 대한 실질적인 지배권이 없어서 담세능력이 없는 자에 대하여 조세를 부과하는 것으로 명의수탁자에게 지나치게 가혹한 점, ④ 조세회피목적 조항에서의 조세를 증여세 이외에 모든 조세를 포함시킬 경우 과잉금지의 원칙에 어긋나고, 조세를 특정행위에 대한 제재수단으로 약용되는 것일 뿐만 아니라 담세능력이 없는 자에게 무차별적으로 조세를 부과함으로써 국가권력을 남용하는 결과를 초래하는 점, ⑤ 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률상의 과징금 부과대상자는 명의신탁자로 실질과세에 부합함에 반해 상속세 및 증여세법상의 부과대상자는 명의수탁자로서 명의신탁자에 대한 과징금을 명의수탁자에 대한 증여세로 대체한다는 비판을 면할 수 없는 점 등에 비추어 헌법상 평등의 원칙, 과잉금지의 원칙 및 실질과세의 원칙에 반한다 할 것인바, 이 사건 처분은 위헌적인 법률에 근거한 것으로서 위법하다.

(3) ○○은 1997년 IMF 이후 매년 100%에 가까운 매출신장과 당기순이익의 발생으로 재무구조가 튼튼하여 사업을 확장하던 차에 ○○의 대주주이자 대표이사인 ○○은 2000년 말경 또는 늦어도 2001년 중반경까지 ○○을 코스닥(KOSDAQ) 시장에 등록하는 작업을 추진하던 중 공모주의 비율이 발행주식 총수의 30% 이상이 되어야 한다는 등의 코스닥 등록요건을 충족시키기 위하여 사전에 자기소유 주식 중 일부를 원고 등 직원들 명의로 분산․이전시켜 명의신탁해 놓은 것이고, 그 후 2000년 말경부터 벤처거품이 해소되고 코스닥 시장 상장기준이 강화되는 등 사정이 변경되어 코스닥 등록이 당초 예정대로 진행되지 못한 것인바, 그렇다면, ○○이 이 사건 주식을 명의신탁한 주된 이유는 증여세를 회피할 목적에 있는 것이 아니라 코스닥 등록을 하는데 있고, 이로써 양도소득세 등 기타 조세를 회피할 가능성이 있다고 하더라도 이는 부수적이거나 장래 조세경감의 결과가 발생할 수 있는 가능성이 존재할 수 있는 막연한 사정에 불과하다고 보여 00에게 조세회피목적이 있었다고 볼 수 없다.

나. 관계 법령

○ 상속세및 증여세법 제41조의2( 명의신탁재산의 증여의제)

구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)

① 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 조세회피목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우

2. 주식 또는 출자지분(이하 이 조에서 “주식 등”이라 한다) 중 1997년 1월 1일전에 신탁 또는 약정에 의하여 타인명의로 주주명부 또는 사원명부에 기재되어 있거나 명의개서되어 있는 주식 등에 대하여 1998년 12월 31일까지의 기간(이하 이 조에서 “유예기간”이라 한다)중 실제소유자명의로 전환한 경우, 다만, 당해 주식 등을 발행한 법인의 주주(출자자를 포함한다)와 특수관계에 있는 자 및 1997년 1월 1일 현재 미성년자인 자의 명의로 전환한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우와 제1항 제2호의 규정에 의한 유예기간 중에 주식 등의 명의를 실제소유자명의로 전환하지 아니하는 경우에는 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다.

③ 제1항 제2호의 규정은 주식 등을 유예기간 중에 실제소유자명의로 전환하는 자가 당해 주식을 발행한 법인 또는 그 출자된 법인의 본점 또는 주된 사무소의 관할세무서장에게 그 전환내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 제출하는 경우에 한하여 이를 적용한다.

④ 제1항의 규정은 신탁업법 또는 증권투자신탁업법에 의한 신탁재산인 사실의 등기 등을 하는 경우와 비거주자가 법정대리인 또는 재산관리인의 명의로 등기 등을 하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다.

⑤ 제1항 제1호 및 제2항에서 “조세”라 함은 국세기본법 제2조 제1호 및 제7호에 규정된 국세 및 지방세와 관세법에 규정된 관세를 말한다.

⑥ 제1항 제2호의 규정에 의한 특수관계에 있는 자의 범위는 대통령령으로 정한다.

○ 국세기본법 제39조(출자자의 제2차납세의무)

구 국세기본법(2006. 4. 28. 법률 제7930호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국세기본법’이라 한다)

① 법인(주식을 한국증권거래소에 상장한 법인을 제외한다)의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세․가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무의 성립일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차납세의무를 진다. 다만, 제2호의 규정에 의한 과점주주의 경우에는 그 부족액을 그 법인의 발행주식총수(의결권이 없는 주식을 제외한다) 또는 출자액(제2호 가목 및 나목의 과점주주의 경우에는 당해 과점주주가 실질적으로 권리를 행사하는 주

2. 과점주중 다음 각목의 1에 해당하는 자

가. 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상의 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자

② 제1항 제2호에서 “과점주주”라 함은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자로서 그들의 소유주식의 합계 또는 출자액의 합계가 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상인 자들(이하 “과점주주”라 한다)을 말한다.

○ 국세기본법 시행령 제20조(친족 기타 특수관계인의 범위)

법 제39조제2항에서 “대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다. (단서 생략)

4. 처의 2촌이내의 부계혈족 및 그 배우자

○ 소득세법 제94조(양도소득의 범위)

구 소득세법(2000. 12. 29. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라 한다)

양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

3. 한국증권거래소에 상장된 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득

4. 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득

○ 소득세법 제157조(토지등의 범위)

구 소득세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법 시행령’이라 한다)

④ 법 제94조 제3호에서 “대통령령이 정하는 것”이라 함은 증권거래법 제2조 제12항의 규정에 의한 유가증권시장(이하 이 장에서 “유가증권시장”이라 한다)에 상장된 주권을 발행한 법인(이하 이 장에서 “주권상장법인”이라 한다)의 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 “주식등”이라 한다)으로서 다음 각호의 1에 해당하는 자(이하 이 장에서 “대주주등”이라 한다)가 양도하는 주식등을 말한다. 다만, 제158조 제1항 제1호 제4호 또는 제5호에 해당하는 주식등을 제외한다.

1. 주권상장법인의 주식등을 소유하고 있는 주주 또는 출자자 1인(이하 이 장에서 “주주 1인”이라 한다) 및 그와 국세기본법시행령 제20조의 규정에 의한 친족 기타 특수관계에 있는 자(이하 이 장에서 “기타주주”라 한다)가 주식등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 당해 법인의 주식등의 합계액의 100분의 3 이상을 소유한 경우의 당해 주주 1인 및 기타주주, 이 경우 직전사업연도 종료일 현재에는 100분의 3에 미달하였으나 그 후 주식등을 취득함으로써 100분의 3이상을 소유하게 되는 때에는 그 취득일 이후의 주주 1인 및 기타주주를 포함한다.

2. 주식등의 양도일이 속하는 사업연도의 직전사업연도 종료일 현재 주주 1인 및 기타주주가 소유하고 있는 당해 법인의 주식등의 시가총액이 100억원 이상인 경우의 당해주주 1인 및 기타 주주

⑤ 법 제94조 제4호에서 “한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것”이라 함은 제158조 제1항 제1호 제4호 또는 제5호에 해당하지 아니하는 주식등으로서 유가증권 시장에 상장되지 아니한 것중 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다.

1. 주권상장법인외의 법인의 주식등을 양도하는 것. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 것을 제외한다.

가. 신규로 유가증권시장에 상장하기 위하여 증권거래법 제2조 제4항의 규정에 의한 매출의 방식에 의하여 양도하는 것.

나. 증권거래법 제172조의2의 규정에 의하여 한국증권업협회에 등록을 하기 위하여 증권거래법 제2조 제4항의 규정에 의한 매출의 방식에 의하여 양도하는 것

다. 협회중개시장을 통하여 양도하는 것

2. 제1호 각목의 1에 해당하는 것으로서 주권상장법인외의 법인의 대주주등이 양도하는 주식등

다. 인정사실

(1) ○○은 그가 대주주 및 대표이사로서 경영하고 있던 000을 코스닥시장에 등록시켜 자본금을 증가시키고 소유 주식의 획기적인 가격상승을 통하여 부(富)를 축적할 의도를 가지고 1999년 말경부터 코스닥 등록을 위한 사전 준비절차를 진행하기 시작하였다. 그 무렵인 2000. 1. 1. 당시 000의 주식보유현황은 다음과 같다.

주주

주식수

액면가

금액

지분비율

(주)○○

240,000

5,000

1,200,000,000

50.0%

○○

204,000

5,000

1,020,000,000

42.5%

김○○ 외5인2)

36,000

5,000

180,000,000

7.5%

총계

480,000

5,000

2,400,000,000

100.0

(2) ○○은 2000. 1. 13.경 동 회사의 주식 50% 소유하고 있던 일본국 법인 주식 회사 ○○(이하 ‘○○’이라 한다)에게 ○○의 코스닥 등록계획을 설명하고, 코스닥 등록이 될 경우 주식을 처분하기가 쉽지 않을 것이므로 그 소유주식을 미리 양도할 것을 권유하면서 그 상당부분을 자신이 인수할 의향이 있을 통보하여 주식매매에 관한 협상을 벌이기 시작하였다.

(3) ○○은 ○○으로부터 그 소유주식을 매수하기로 사실상 결정되어 있는 상황3)에 있던 2000. 2. 28. 자신이 소유하고 있던 204,000주의 주식 중 70,000주를 각 14,000주씩 원고(당시 ○○의 영업부장) 및 임○○(제1심공동원고), 김○○, 안○○, 홍○○에게 그 명의를 신탁(이하 ‘이 사건 1차 명의신탁’이라 지칭하고 그 중 원고에 대한 부분을 ‘이 사건 명의신탁’이라 한다)하기로 동인들과 합의한 다음 형식적인 주주매개계약서를 작성하고, 위 14,000주에 대한 주주명부상(을7호증의 2)의 주주명의를 원고로 등재시켰다.

2000. 2. 28. 당시 000의 주식보유현황은 다음과 같다.

주주

당 초

2000. 2. 28 현재

주식수

지분율

주식수

지분율

○○

204,000

42.5%

134,000

27.915%

(주)○○

240,000

50.0%

240,000

50.0%

김○○ 외 5인

36,000

7.5%

36,000

7.5%

원고

14,000

2.917%

김○○

14,000

2.917%

안○○

14,000

2.917%

임○○

14,000

2.917%

홍○○

14,000

2.917%

총 계

100%

480,000

100%

(4) ○○은 2000. 4. 3. 같은달 20.까지의 기간동안 자기소유 주식 134,000주중 98,000주를 000(주)를 비롯한 기관투자사 4사4)(62,000주) 및 000 등 개인투자자 37인 (36,000주)에게 양도한 결과 같은 달 20. 당시 000의 주식보유현황은 다음과 같다.

주주

당초

2000. 4. 20. 현재

주식수

지분율

주식수

지분율

○○

134,000

27.915%

36,000

7.5%

(주)○○

240,000

50.0%

240,000

50.0%

기타(원고 등 1차 명의수탁자 5인 및 김○○ 외 5인)

106,000

22.1%

106,000

22.1%

00(주)등 기관투자사 4사

62,000

12.9%

박○○ 등 개인투자자 37인

36,000

7.5%

총계

480,000

100%

480,000

100%

(5) ○○은 2000. 4. 24. ○○으로부터 24만주의 주식을 양수하여 그 명의를 모두 자신 앞으로 할 경우 57.5%의 주식을 보유하게 되어 추후 주식분산이 쉽지 않을 것을 우려하여 위 24만주 중 7만주를 각 14,000주씩을 ○○의 직원이거나 자신의 친구인 김○○, 김○○, 박○○, 손○○, 주○○ 앞으로 명의신탁하였는데(이하 ‘이 사건 2차 명의신탁’이라 한다). 2000. 4. 24. 당시 ○○의 주식보유현황은 아래 표의 기재와 같고, 그 후 ○○은 2000. 5. 4. 유상증자(48,000주, 액면금액 2억 4,000만 원)를 실시하여 증자된 주식을 위 ○○벤처투자(주)에게 12,000주 및 00투자에게 16,000주, 00투자조합에게 8,000주, 00투자에게 12,000주를 각 배정하여 그들로 하여금 위 각 주식을 인수하게 함으로써 그 당시 00(주)를 비롯한 75개 기관투자사5)가 00 주식을 보유하게 된 상태에서 발행주식 총수는 528,000주, 자본금은 26억 4,000만 원이 되었고, 그 당시의 주주명부상 00의 지분율은 39.2%가 되었다.

주 주

당 초

2000. 4. 24. 현재

주식수

지분율

주식수

지분율

○○

36,000

7.5%

206,000

42.9%

(주) ○○

240,000

50.0%

원고 등 1차 명의수탁자 5인 및 김○○외 5인

106,000

22.1%

106,000

22.1%

○○투자신탁운용(주)투자사 4사 및 박○○ 등 개인투자자 37인

98,000

20.4%

98,000

20.4%

000 등 2차 명의수탁자 5명

70,000(수탁자별 각 14,000주)

14.6%(수탁자별 각 2.92%)

480,000

100%

480,000

100%

(6) ○○은 2000. 3. 30. 경 ○○증권을 코스닥 등록을 위한 주식공모 주간사로 선정하고, 같은 해 11. 17. 경 역시 ○○증권에게 코스닥 등록을 위한 주식분석, 기업실사 및 예비심사청구 업무를 대행시킨다는 내용의 협회중개시장 등록주선에 관한 계약을 체결하는 등 코스닥 등록절차를 진행하다가 2000년 말경부터 점차 코스닥시장이 침체기에 들어가고 ○○이 계열사 차입금 지급보증을 선 행위가 문제되는 등으로 인하여 경영실적이 악화되어 코스닥 등록절차 진행이 지지부진하다가 2004. 5. 말경 최종부도로 도산하게 되었다. ○○의 2004. 12. 31. 당시 주주명부상 주식보유비율은 00 39.2%, ○○ 22.85%, 김○○ 4.55% 원고 등 1차 명의수탁자 5명 및 김○○ 등 2차 명의수탁자 5명 26.5( = 2.65 × 10)%, 소액주주 소계 1.46%, ○○투자신탁운용(주) 0.95%, 윤○○(0.91%) 등 0.1% 미만 보유개인 12명 4.49%이다(을17호증)

(7) 한편 통상적인 코스닥 등록절차는 주간 증권사 선정 및 등록을 위한 사전준비, 협회등록 예비심사청구, 유가증권신고서 제출, 주식공모, 본등록 심사청구 및 승인, 코스닥시장 등록 및 매매 순으로 진행된다.

그리고 협회중개시장운영규정 제4조 등에서 규정하고 있는 코스닥 시장 등록요건 중 주식분산요건에 의하면, 이미 주식이 분산되지 아니하여 공모로 주식이 분산되는 경우에는 ① 등록 예비심사 후 등록신청일까지 모집한 주식의 총수는 등록 신청일 현재 발행주식 총수의 30% 이상(또는 10% 이상으로서 500만 주 이상)이어야 하고 (2000. 4. 4. 1.부터 시행), ② 소액주주의 수(우리사주조합은 주주 1인으로 간주)는 500인 이상이어야 한다(2000. 4. 1.부터 시행)고 규정되어 있고, 유가증권협회등록규정 제18조에 의하면, 코스닥등록법인의 최대주주 및 특수관계인은 등록일로부터 2년간(단 등록 후 최초 보유주식의 5%까지 매각허용), 5% 이상 보유주주는 시장조성기간까지 각 보유주권은 보호예수하여야 하는 것으로 규정되어 있다.6)

(8) ○○이 2004. 7월 기준으로 법인세, 부가가치세 등의 국세 합계 8,851,019,833원7)을 체납함에 따라, 관할세무서인 ○○세무서가 구 국세기본법 제39조의 규정에 근거하여 2004. 9. 20.부터 2007. 1. 31.까지 사이에 36회에 걸쳐 ○○의 과점주주인 00을 제2차 납세의무자로 지정하여 부과한 법인세 등 국세금액은 5,841,673,090( = 8,851,019,833 ×0. 668))원이다.

(인정근거) 갑5호증, 갑7호증의 1 내지 11, 갑8, 12, 13호증의 각 1, 2, 갑9, 17호증의 각 1 내지 3, 갑10, 11호증, 갑12호증의 1, 2, 갑16호증, 갑19호증, 을4호증의 1 내지 을 7호증의 6(가지번호 포함), 을8호증의 5, 을15, 17, 19호증

라. 판단

(1) 첫 번째 주장에 대하여

법 제41조의2 제5항은, ‘회피하려는 조세’를 증여세에 한정하지 아니하고, 국세 및 지방세와 관세를 모두 거시하여 그 대상을 한정하지 않고 있는바, 이는 명의수탁자는 물론 명의신탁자가 명의신탁에 의하여 회피할 수 있는 조세가 있다면 이를 증여로 의제한다는 취지라고 할 것이다. 따라서 명의수탁자인 원고에게만 조세회피목적이 없다거나 증여세에 관한 조세회피목적이 없다고 하여 법 제41조의2 제1항 제1호의 조세회피목적이 없다고 할 것이 아니다. 따라서, 원고에게 조세회피목적이 없었다거나 원고가 이 사건 주식에 대한 권리를 행사 내지 그로 인한 경제적 이익을 취득한 바가 없다.는 이유만으로 조세회피목적이 없었다고 인정할 수는 없는 것이므로 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

(2) 두 번째 주장에 대하여

① 법 제41조의2 제1항 본문과 단서 제1호, 제2항 중 ‘타인의 명의로 재산의 등기 등을 한 경우’가 명의신탁을 내세워 증여세를 회피하는 것을 방지하여 조세정의와 조세평등을 관철하고 실질과세의 원칙이 형식에 흐르지 않고 진정한 실질과세가 이루어지도록 이를 보완하려는 목적을 가진 것이어서 입법목적의 정당성이 인정되며, 증여세 회피의 목적을 가진 명의신탁에 대하여 증여세를 부과하는 것은 증여세의 회피를 방지하고자 하는 증여의제조항의 목적을 달성하는 데 적합한 수단이고, 명의신탁을 이용한 조세회피행위를 방지하는 데 있어서 적합한 다른 대체수단으로는 명의신탁을 아예 금지하면서 그 사법적 효력을 부인하고 위반자에 대하여 형사처벌을 가하는 방법과 증여세 회피목적이 있는 명의신탁에 대하여 증여세 대신 과징금을 부과하는 방법이 있으나, 증여세를 회피하는 명의신탁의 제재방법으로 증여세를 부과하는 것이 다른 대체수단보다 납세의무자에게 더 많은 피해를 준다고 볼 수 없으므로 최소침해의 원칙에 어긋나지 않음과 동시에, 명의신탁을 이용한 증여세 회피행위에 대하여 증여세 부과를 통하여 명의수탁자가 입는 불이익은 그 책임을 고려할 때 크게 부당하지 않는데 반하여, 명의신탁에 대한 증여세 부과가 명의신탁이 증여세를 회피하는 수단으로 이용되는 것을 방지하는 데 기여함으로써 조세정의와 조세공평이라는 공익을 실현하는 것은 다 대하여 법익비례의 원칙에도 위배되지 않으므로, 법 제41조의2 제1항은 비례의 원칙에 위배되지 않고, ② 증여세를 은폐하는 수단으로 명의신탁을 이용한 경우에 이를 제재하는 하나의 방법으로, 조세회피의 목적이 인정되는 제한적인 범위 내에서, 증여세를 부과하는 것은 조세정의와 조세의 공평을 실현하기 위한 적절한 방법으로서 그 합리성이 인정되므로 실질과세의 원칙에 대한 예외로서 허용할 수 있으며, 명의신탁에 동조함으로써 명의신탁자의 증여세회피행위를 가능하게 한 명의수탁자의 책임을 고려할 때 명의신탁자와 명의수탁자 두 사람 중 누구에게 일차적인 납세의무를 부과할 것인지의 문제는 입법의 재량의 속하고, 명의신탁자와 명의수탁자의 납세책임을 동일하게 평가하여 동일한 세율의 증여세를 부과하는 차별취급은 증여세의 회피기도를 효과적으로 차단하고자 하는 합리적인 이유가 있으므로 평등의 원칙에 어긋나지 않으며, ③ 명의신탁에 의한 조세의 회피는 증여세에 한정된 것이 아니고 상속세, 소득세, 취득세 등 각종의 국세와 지방세 그리고 관세에 대하여도 가능하므로, 증여세 이외의 다른 조세에 대하여도 명의신탁의 방법으로 이를 회피하는 것을 방지하고 그 회피행위를 제재하여야 할 필요성은 증여세의 경우와 조금도 다를 바 없는바, 증여세 이외의 다른 조세를 명의신탁에 의하여 회피하는 행위를 제재하기 위하여 그러한 명의신탁에 대하여 조세회피의 목적을 추정하고, 이를 증여로 의제할 수 있도록 조세범위를 확장하는 법 제41조의2 제5항은, 증여세회피의 경우에 관하여 위에서 본 바와 동일한 이유로 그 입법목적이 정당하고 그 수단이 입법목적의 달성에 적합하며 최소침해의 원칙에 어긋나지 아니하고 법익간의 비례가 유지되므로, 비례의 원칙에 대한 침해라고 할 수 없고 평등의 원칙에도 어긋나지 않는다할 것인바{헌법재판소 2005. 6. 30. 선고 2004헌바40. 2005헌바24(병합) 결정 참조}, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 세 번째 주장에 대하여

법 제41조의2 제1항의 입법 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한데에 있으므로, 명의신탁이 조세회피목적이 아닌 다른 이유에서 이루어졌음이 인정되고 그 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다면 그와 같은 명의신탁에는 같은 조항 단서 소정의 ‘조세회피목적’이 있었다고 볼 수는 없고, 명의신탁에 있어서 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 명의수탁자에게 있다(대법원 2006. 6. 9. 선고 2005두14714 판결 등 참조).

그러므로 살피건대, ○○이 ○○증권을 코스닥 등록업무를 대행하기 위한 주간사로 선정하는 2000년 말경까지 코스닥 등록을 구체적으로 추진하다가, 코스닥시장침체 및 지급보증 등으로 인한 경영악화로 코스닥 상장계획이 무산되고, 그로부터 상당기간이 경과된 후인 2004. 5. 말경 도산한 사실은 앞서 인정한 바이나, 그러한 사실만으로는 경과된 후인 2004. 5. 말경 도산한 사실은 앞서 인정한 바이나, 그러한 사실만으로는 00에게 법 제41조의2 제1항 제1호 소정의 조세회피목적이 없었다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 그 점을 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 위에서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 이 사건 명의신탁의 경위 및 그 명의신탁전후의 주주지분율 변화과정 등 제반사정에 비추어 00은 2000. 2. 28.경 원고 등에게 이 사건 1차 명의신탁을 할 당시 이미 ○○으로부터 ○○의 발행주식 총수의 50%에 해당하는 주식을 매수할 것이 사실상 예정되어 있는 상태이어서 그 주식을 조만간 매수하여 기존의 보유주식과 함께 보유하게 될 경우9) 당시 시행중이던 구 국세기본법 제39조 제1항 제2호의 가.목 소정의 과점주주에 해당되게 됨에 따라 제2차 납세의무를 부담하게 되는 상황을 미연에 방지하기 위하여 이 사건 주식을 포함한 70,000주의 주식에 대하여 원고를 비롯한 1차 명의수탁자에게 주주명의를 신탁함으로써 제2차 납세의무를 면하려고 하는 의도도 있었다고 보이는 점, ② ○○은 현재까지도 코스닥 등록이 되어 있지 않을 뿐만 아니라 주식분산 요건은 코스닥 등록 신청일까지 구비하면 되는 것인데, 이 사건 명의신탁 당시부터 코스닥 등록요건으로서의 주식분산이 문제된다고 볼 만한 합리적인 이유가 없기 때문에 오로지 코스닥 등록시 주식분산 요건 때문에 이 사건 명의신탁을 하게 된 것이라고 보기는 어려운 점, ③ ○○은 ○○에 대한 코스닥 등록이 무산된 후에도 상당기간 동안 이 사건 주식을 비롯한 명의신탁 주식에 대하여 그 명의를 자신 앞으로 환원하지 않은 점, ④ 00은 이 사건 1, 2차 명의신탁 행위를 비롯하여 그 무렵인 2000. 5. 4. 시행된 유상증자를 통한 주식공모에 의하여 자신의 지분율을 국세기본법상 제2차 납세의무를 부담하게 되는 과점주주로 볼 수 있는 주식보유비율(발행주식 총수의 51/100 이상)보다 휠씬 낮은 39.2%10) 로 낮춘 이래 그 비율을 2004. 12. 31.경까지 그대로 유지하고 있었던 점, ⑤ 코스닥 등록시 5% 이상 보유주주는 일정기간 주식양도를 사실상 제한받게 되는 반면 이 사건 명의신탁 당시 시행중이던 구 소득세법 제94조 제4호, 동법 시행령 제157조의 규정에 의하면 코스닥상장법인의 주식양도에 대하여는 발행주식 총수의 3% 이상을 소유한 대주주의 경우에만 양도소득세가 부과되고, 그 미만의 주식을 소유한 주주의 경우에는 주식양도시 비과세되고 있었는데, 원고를 비롯한 10명의 이 사건 1, 2차 명의수탁자들의 주식보유비율이 모두 3% 이하로 되어 있는 사정에 비추어 00이 이 사건 주식을 비롯한 명의신탁주식 등 자기보유 주식을 코스닥 등록 후 매각하여 투자자금을 회수할 경우 생길 수 있는 양도소득세의 최소화를 염두에 두고 있었다고 보이는 점, ⑥ 결과적으로 ○○이 경영악화로 도산되고 그로 인하여 법인세 등의 국세체납액이 88억 원을 넘고, 00이 제2차 납세의무자로서 부담하여야 할 체납액이 58억 원을 넘어 이를 두고 명의신탁에 부수하여 생기는 사소한 조세경감이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 00은 조세회피를 주된 목적으로 하여 이 사건 명의신탁을 하였다거나, 가사 이 사건 명의신탁을 행함에 있어 코스닥 등록을 위한 사전 주식분산이 주된 목적이었다 하더라도, 부수적으로는 조세회피의 목적이 있었다고 봄이 상당하다.

따라서, 00이 이 사건 명의신탁을 행함에 있어 조세회피목적이 없었다는 원고의 세 번째 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여양 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 그 취소를 구하는 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1) 이 사건 주식의 1주당 가액을 50,000원으로 평가하여 계산한 금액인 700,000,000( = 50,000 × 14,000)원을 과세표준으로 삼아 산출한 증여세액와 신고불성실가산세 및 납부불성실가산세를 합한 금액이다.

2) 000은 00의 처남이자 000의 차장으로서 24,000주를 그 외 000, 000은 각 2,400주씩의 000 주식을 각 소유하고 있었는데, 000 외 5인은 모두 00의 영향권 내에 있는 사람들로서 00이 주식에 대한 권리를 사실상 행사하였다.

3) 000은 00과의 지분양도계약일 및 00 소유주식에 대한 주주명부상의 명의변경일(2000. 4. 24.) 이전인 같은 달 3.부터 14.까지의 기간 동안 00으로부터 매수할 예정인 00 소유주식 중 일부를 타에 매도하는 내용의 주식매매계약을 체결한 바 있다(갑17호증의 1 내지 3)

4) 00(주), 00, 00투자(주), 00투자(주)

5) 00운용(주), 00펀드, 00(주), 00투자(주), 00투자, 00투자조합, 00투자

6) 위 규정은 일정기간 동안 보호예수의무의 대상이 되는 당해 주권을 보호예수시키도록 함으로써 그 주주로 하여금 그 기간 동안 주식을 자유롭게 매매할 수 없도록 하게 하는 결과를 초래하고 있고, 한편 증권거래법 제200조의2 (주식의 대량보유등의 보고)의 규정은 코스닥상장법인의 주식을 당해 법인의 주식총수의 100분의 5 이상 보유한 경우 그 보유상황과 보유목적을, 그 보유주식

7) 납부의무자 000, 세목을 법인세, 부가가치세 등 납부기한은 2004. 6. 22. 내지 2006. 7. 31.까지로 하여 납세고지된 35개 항목 세액 합계 8,851,019,833원에 대하여 00이 체납

8) ○○이 주주명부상 보유하고 있는 주식을 포함하여 동인에 의한 1,2차 명의신탁을 통하여 원고 등 10명에게 명의신탁되어 있는 주식 및 ○○의 처남으로서 동인과 구 국세기본법 제39조 제2항, 국세기본법 제20조 제4호 소정의 친족 기타 특수관계인의 관계에 있는 김○○의 주식 등 ○○이 실질적으로 권리를 행사하고 있는 주식을 비율

9) 이 사건 1차 명의신탁 당시 00이 실질적으로 권리를 행사하고 있는 ○○의 주식은 자신 명의로 주주명부에 등재된 204,000주(발행주식 총수의 42.5%) 및 김○○ 외 5인을 통하여 사실상 지배하고 있는 36,000주(발행주식 총수의 7.5%), 합계 240,000주(발행주식 총수의 50%)이었는데,○○이 ○○으로부터 나머지 240,000주 마저 매수하게 될 경우 동인은 ○○의 발행주식 전부를 보유하게 된다.

10) ○○세무서가 00을 ○○의 국세체납액에 대한 제2차 납세의무자로 지정하여 법인세등을 부과할 당시 적용한 00의 과점주주로서의 주식소유비율이 66%임은 앞서 본 바와 같다.