대구고등법원-2007-누-1539 (2008.07.25)

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

이 유

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 6호증의 각 1, 2, 3, 갑 제7호증의 1 내지 25, 을 제1 내지 8호증, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재 및 갑 제2, 3호증의 각 1의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면 이를 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 갑 제2, 3호증의 각 1의 각 다른 일부 기3재는 이를 믿기 어려우며, 그밖에 달리 반증이 없다.

가. 원고는 2002. 12. 경부터 대구 달서구 본리동 ○○○-○ 건물의 3층에 있는 유흥주점 ‘로○○’(이하 ‘로○○’라 한다.)의 사업자등록을 하고, 박○○는 위 건물 2층에 있는 유흥주점 ‘줄○○’(이하 ‘줄○○’이라 한다.)

의 사업자등록을 한 후 위 주점을 운영하여 왔다.

나. 한편 이○○는 2003. 6. 8. 13.경부터 전○○ 명의로 사업자등록을 하고 대구 수성구 범어동 ○○○-○○에서 단란주점 ‘오○○○’(이하 ‘오○○○’라 한다.)을 운영하여 왔다.

다. 대구지방국세청장은 오○○○의 실직적 운영자 이○○에 대한 신용카드위장가맹점 조사를 실시한 결과, 원고가 박○○와 함께 로○○와줄○○을 공동으로 운영하면서 2003. 9.경부터 로○○와 줄○○의 영업장소에 오○○○ 명의의 신용카드단말기 (단말기번호 90007160,이하 ‘로○○ 설치 위장단말기’라 한다.) 를 설치하여 두고 그 무렵부터 2004.7.경까지 사이에 로○○ 설치 위장단말기를 이용하여 로○○와 줄○○의주류 판매대금 2003년 제2기 167,385,000원, 2004년 제1기 180,358,000원, 2004년 제2기 25,996,000원 합계 373,739,000원(이하 ‘위장결제대금’이라 한다.)을 결제함으로써 부가가치세를 신고함에 있어 그에 관한 매출액을 누락한 사실을 적발하고, 피고에게 그에 관한 과세자료 통지를 하였다.

라. 이에 피고는 2005. 3. 10. 대구지방국세청장으로부터 통지받은 전항의 과세자료를 토대로 하여 원고의 로○○와 줄○○에 관련된 부가가치세 과세표준 신고누락금액을 2003. 제2기 152,168,181원, 2004년 제1기 163,961,818원. 2004년 제2기23,632,727원으로 산출한 다음, 원고에게 2003년 제2기분 부가가치세 18,610,160원(이하 신고납부세액을 공제한 금액임), 2004년 제1기분 부가가치세 19,157,290원, 2004년 제2기분 부가가치세 2,630,790원을 부과하는 처분(이하 ‘당초의 부과처분’ 이라 한다.)을 하였다.

마. 피고는 2006. 6. 7. 위장결제대금 중 신용카드 단말기를 사용료를 공제하여 원고의 로○○와 줄○○에 관련된 부가가치세 과세표준 신고누락 금액을 다시 산출한 다음, 원고에게 2003년 제2기분 부가가치세액을 18,610,160원에서 15,795,490원으로, 2004년 제1기 부가가치세액을 19,157,290원에서 16,283,700원으로, 2004년 제2기분 부가가치세액을 2,630,790원에서 2,263,170원(고지세액은 2,053,180원인데, 원고는 고지세액및 그 기납부세액 중 182,990원 합계 2,263,170원에 대하여 다투고 있다.) 으로 각 감액 ․ 경정하는 처분(이하 당초의 부과처분 중 감액 ․ 경정 되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다.)을 하였다.

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는 이 사건 처분이 관계법령에 따른 적법한 처분이라고 주장한다.

이에 대하여 권고은 이 사건 처분이 다음과 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

(1) 원고는 박○○와 공동사업자가 아니고 줄○○을 운영한 바 없다.

(2) 가사 원고가 로○○와 줄○○의 공동사업자라고 하더라도, 원고는 로○○ 설치위장단말기를 2003. 9. 경부터 2004. 7.경까지 로○○와 줄○○에 계속적으로 설치해 둔것이 아니고, 수시로 설치하여 사용하였고, 위 단말기를 이용하여 결제한 로○○와 줄○○ 주점의 매출대금은 47,625,000원에 불과한데, 피고가 로○○ 설치 위장단말기를 통한 결제대금 총액인 373,739,000원을 로○○와 줄○○의 매출대금으로 파악하여 이 사건 처분을 한 것은 근거과세의 원칙에 반하여 위법하다.

(3) 뿐만 아니라 원고가 로미오 설치 위장단말기를 이용하여 위장 결제한

로○○와 줄○○의 매출대금 중 주류 등 판매대금은 19,118,000원에 불과하고, 그 나마지는 로○○와 줄○○에 근무하는 유흥접객원의 봉사료여서 원고의 로○○와 줄○○에 관한 매출대금에 관한 부가가치세의 과세표준과 그 세액을 산출함에 있어서 유흥접객원의 봉사료 22,070,000원을 공제하여야 함에도 매출대금 모두를 과세표준으로 한 이 사건 처분을 실질과세원칙에 반한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 공동사업자인지 여부

을 제9호증의 1, 2의 각 기재, 갑 제7호증의 25, 을 제5호증의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2002. 12.경부터 박○○와 함께 로○○와 줄○○을 하나의 사업장으로 하여 공동으로 운영해 오면서 사업자등록만 로○○와 줄○○으로 구분하여 한 사실이 인정되고 반증이 없으므로, 원고가 로○○와 줄○○의 공동사업자가 아니라는 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 위장결재대금의 액수

(가) 갑 제7호증의 16 내지 19의 각 기재, 갑 제7호증의 6, 7, 14, 15, 25, 을 제5호증의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

ⅰ) 이○○는 2003. 8. 경 오○○○ 주점을 운영하면서 신용카드가맹점 개설을 한 후 4대의 카드단말기(고정식단말기 번호 90006951, 60007159,

90007160, 휴대용단말기 번호 0820401545)를 보유하면서 자신의 오○○○

주점에는 90006951 단말기만을 설치하였고, 60007159 단말기는 시○○ 주점에 , 90007160 단말기(로○○ 설치 위장단말기)는 로○○와 줄○○ 주점에 계속하여 설치하여 두고 단말기와 함께 카드가맹점명의를 대여한 후 수수료를 지급받아 왔고, 휴대용인 0820401545 단말기를 이용하여 다수의 주점에 카드가맹점명의를 대여하여 왔다.

ⅱ) 로○○ 설치 위장단말기가 로○○와 줄○○에 설치되어 있던 기간은 2003. 9. 경부터 2004. 7.경 까지이고, 위 단말기에 입력된 자료를 토대로 하여 신용카드회사의 금융거래자료에 의하여 확인된 로○○와 줄○○주점의 매출금액은 2003년2기 167,385,000원, 2004년 1기 180,385,000원

2004년 2기 25,996,000원의 합계 373,739,000원(이○○에 대한 로○○ 설치 위장단말기 사용료를 포함한 금액임)이다.

(나) 전항의 인정 사실에 반하는 듯한 갑 제2, 3호증의 각 1, 갑 제4호증의 1, 2 갑 제5호증의 1 내지 180, 갑 제7호증의 15의 각 기재와 제1심 증인 김○○ , 당심 증인 이○○의 각 증언은, ① 갑 제2, 3호 증의 각 1은 원고가 사후에 일방적으로 작성한 이 사건 처분에 관한 이의신청서와 심판청구서인 점, ② 갑 제4증의 1,2, 갑 제5호 증의 1 내지 180은 원고와 그 직원 김○○ 등이 세무공무원 및 경찰공무원으로부터 이 사건 위장결제대급 373,739,000원과 관련한 세무사건 및 형사사건에 관하여 조사를 받을 당시는 물론 이 사건 처분에 대한 이의신청을 할 당시에도 이를 증거자료로 제출 하지 않고 있다가 2005. 8. 경 이 사건 처분에 관한 심판청구를 할 당시에 비로소 제출한 증거자료여서(갑 제2, 3호 증의 각 1의 각 기재 및 제1심증인 김○○의 증언) 사후에 이 사건 소송 등에 대비하여 작성한 것으로 보이는 점, ③ 제1심 증인 김○○은 제1심 제5차 변론기일에 증인으로 출석하여 영업일보인 갑 제5호증의 1 내지 180이 로00의 경리가 매일 거래내역을 기재한 것이라고 진술하면서도 그 작성자를 특정하여 밝히지 못하고 있고, 또 그 작성기간 동안 경리가 2번 바뀌었다고 하면서 한 사람이 이를 작성하였다고 하는 등으로 전후 모순이 되는 진술을 하였을 뿐만 아니라 끝내 웨이터가 작성할 수 있고 또 아무나 기록할 수 있다고 진술을 번복하기까지 한 점, ④ 또한 제1심 증인 김○○은 웨이터 김○○이 갑 5호 증의 1내지 180(영업일보)을 보관하고 있어서 원고 등이 증거자료로 이를 즉시 제출할 수 없다고 진술하고 있는데 사업주인 원고가 갑 제 5호증의 1 내지 180을 보관하지 않고 그 종업원인 김○○이 개인적으로 이를 보관하였다는 것은 선뜻 납득하기 어려운 점, ⑤ 갑 제7호 증의 15의 기재는 원고의 직원으로서 원고와 밀접한 이해관계를 가지고 있는 김○○의 일방적인 진술을 그 내용으로 하고 있는 점, ⑥ 당심 증인 이○○는 로○○ 설치 위장단말기를 계속해서 로○○와 줄○○에 설치해 둔 것이 아니라 수시로 다른 곳에 이동하여 설치하였다고 진술하나, 이는 이○○에 대한 피의자신문조서인 갑 제7호 증의 6, 7의 각 기재와 배치되는 진술인 점 등에 비추어 이를 믿기 어렵다.

(다) 다만, 갑 제7호 증의 1 내지 14, 16, 17, 18, 22, 23, 25, 을 제9호 증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고와 박○○가 로○○와 줄○○을 운영하면서 2003. 12. 21.부터 2004. 6. 28.까지 사이에 모두 7회에 걸쳐 로○○ 설치 위장단말기를 이용하여 주류판매대금 합계 5,610,000원을 결제하였다는 이유로 2004.11.22. 여신전문금융업법 위반죄로 벌금 1,000,000원의 약식명령을 고지받은 사실을 인정할 수 있는 바, 이는 엄격한 증명을 요하는 형사소송법상의 증거법칙에 따른 결과일 뿐 원고가 약식명령에 따라 확정된 위장결제대금 5,610,000원 이외에는 더 이상 로○○ 설치 위장단말기를 이용하여 주류판매대금을 결제한 것이 없다는 사실이 확인되었다고 할 수 없으므로, 위 인정 사실만으로는 앞서 인정한 사실을 뒤집기에 부족하다.

(라) 따라서 이 사건 처분이 근거과세의 원칙에 반하여 위법하다는 원고의 주장은 이를 받아들일 수 없다.

(3) 봉사료의 과세표준 제외 여부

(가) 부가가치세법 제13조 제1항, 제5항, 그 시행령 제48조 제1항, 제9항의 각 규정에 의하면, 부가가치세의 과세표준에는 사업자가 거래상대자로부터 받은 대금, 요금, 수수료 기타 명목 여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치 있는 것이 포함되고, 사업자가 음식 ․ 숙박 용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서, 영수증 또는 부가가치세법 제32조의 2의 규정에 의한 신용카드매출전료 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다.

(나) 그런데 원고가 로○○ 설치 위장단말기를 이용하여 로○○와 줄○○의 주류대금을 결제하면서 그 신용카드매출전표에 유흥접객원의 봉사료를 별도로 구분하여 기재하지 아니하였을 뿐만 아니라 세금계산서, 영수증 등에도 이를 구분하여 기재하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 전항에서 본 부가가치세법의 각 규정은 신용카드매출전표, 세금계산서, 영수증 등에 유흥접객원의 봉사료를 별도로 구분하여 기재한 경우에 적용이 되는데, 원고가 유흥접객원의 봉사료를 별도로 구분하여 기재하지 않은 이상 원고가 주장하는 위 봉사료는 부가가치세의 과세표준에서 제외될 수 없으므로, 부가가치세의 과세표준과 그 세액을 산출함에 있어 유흥접객원의 봉사료를 공제하여야 한다는 원고의 주장은 더 나아가 봉사료가 당해 종업원에게 지급이 되었는가의 점에 관하여 살펴 볼 필요없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

관계법령

부가가치세법

제13조(과세표준)

① 재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 다음 각 호의 가액의 합계액(이하 “공급가액”이라 한다)으로 한다. 다만, 부가가치세는 포함하지 아니한다.

1. 금전으로 대가를 받는 경우에는 그 대가

2. 금전 이외의 대가를 받는 경우에는 자기가 공급한 재화 또는 용역의 시가

3. 재화의 공급에 대하여 부당하게 낮은 대가를 받거나 대가를 받지 아니하는 경우에는 자기가 공급한 재화의 시가

3의 2, 용역의 공급에 대하여 부당하게 낮은 대가를 받는 경우에는 자기가 공급한 용역의 시가

4. 폐업하는 경우의 재고재화에 대하여는 시가

⑤ 제1항 내지 제4항 이외에 과세표준의 계산에 과나하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제 21조(결정 및 경정)

① 사업장 관할세무서장 ․ 사업장 관할지방국세청장 또는 국세청장은 제1항의 규정에 의하여 각 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 세금계산서 ․ 장부 기타의 증빙을 근거로 하여야 한다.(단서생략)

부가가치세법 시행령

제48조(과세표준의 계산)

① 법 제12조 제1항에 규정하는 과세표준에는 거래상대자로부터 받은 대금 ․ 요금 ․ 수수료 기타 명목여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금전적 가치있는 것을 포함한다.

⑨ 사업자가 음식 ․ 숙박 용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서 ․ 영수증 또는 법 제32조의 2의 규정에 의한 신용카드매출전표등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다. 끝.