서울고등법원-2008-누-2646 (2009.01.14)

주 문

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 이 사건 소 가운데 피고가 2005. 7. 1. 원고에 대하여 한 2001년 귀속 종합소득세 19,275,670원의 부과처분 중 5,144,126원을 초과하는 부분, 2003년 귀속 종합소득세 267,216,700원의 부과처분 중 149,266,928원을 초과하는 부분을 각하한다.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 중 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 7. 1. 원고에 대하여 한 2001년 귀속 종합소득세 19,275,670원, 2002년 귀속 종합소득세 22,187,680원, 2003년 귀속 종합소득세 267,216,700원의 각 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2001. 2. 1.부터 2004. 1. 4.까지 주식회사 ○○종합건설(이하 ‘○○종합건설’이라 한다)의 법인등기부상 대표이사로 등재되어 있었다.

나. 피고는 ○○종합건설에 대한 거래질서관련 일반조사 결과 2001년 제1기부터 2003년 제2기까지의 기간 동안 자료상으로부터 공급가액 합계 711,058,000원의 가공매입세금계산서를 수취하여 매입금액을 손금으로 산입한 사실을 밝혀내고, 위 금액의 손금산입을 부인하고 귀속 불명의 사외 유출로 보아 당시 대표이사로 등재되어 있던 원고에게 2001년 71,288,800원, 2002년 75,983,600원, 2003년 634,891,400원을 각 인정상여처분하여 소득금액변동통지를 하였다.

다. 원고가 위 소득금액변동통지에 대하여 기한 내에 자진신고ㆍ납부를 하지 않자, 피고는 2005. 7. 1. 원고에게 청구취지 기재 각 종합소득세 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.)을 하였다.

라. 피고는 2008. 12. 15.경 이 사건 2001년 귀속 종합소득세 부과처분액 중 14,131,544원을, 이 사건 2003년 귀속 종합소득세 부과처분액 중 117,949,772원을 각 감액하는 결정을 하였다{이는, 피고가 별지 ‘원고 주장 공사비 지급내역’ 중 순번 1, 2, 5, 8, 9, 10, 17, 20, 22, 24, 27, 30, 32, 36, 38, 41 기재 항목의 해당금액 합계 291,268,596원(2001년 귀속 해당금액 : 36,361,596원, 2003년 귀속 해당금액 : 254,907,000원)을 ○○종합건설의 손금으로 인정하여 이를 원고에 대한 인정상여액에서 공제한 결과이다.}.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증, 을 제3, 4호증의 각 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분 중 피고가 감액결정을 한 부분에 대한 소의 적법 여부

직권으로 살피건대, 앞서 본 바와 같이, 피고가 이 사건 2001년 귀속 종합소득세 부과처분액 중 14,131,544원을, 2003년 귀속 종합소득세 부과처분액 중 117,949,772원을 각 감액결정함으로써 이 사건 2001년 귀속 종합소득세 부과처분액은 5,144,126원(=19,275,670원 - 14,131,544원)으로, 이 사건 2003년 귀속 종합소득세 부과처분액은 149,266,928원(= 267,216,700원 - 117,949,772원)으로 각 줄어들었으므로, 이 사건 2001년 귀속 종합소득세 부과처분 중 5,144,126원을 초과하는 부분, 이 사건 2003년 귀속 종합소득세 부과처분 중 149,266,928원을 초과하는 부분에 대하여는 그 취소를 구할 소의 이익이 없어졌으므로, 이 사건 소 가운데 위 각 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 처분 중 피고의 감액결정에 의하여 감액되고 남은 부분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고가 ○○종합건설의 법인등기부상 대표이사로 등재되어 있었던 이유는, 신용불량자로서 자기 명의로는 아무런 사업도 할 수 없었던 남편 신○옥의 부탁에 의한 형식적인 것이었을 뿐 원고는 ○○종합건설의 경영에 참여한 사실이 전혀 없으므로, 국세기본법 제14조의 실질과세원칙에 따라 신○옥에게 인정상여처분 및 그에 따른 종합소득세 부과처분을 하여야 하고, 거래의 귀속이 명의일 뿐인 원고에 대한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) ○○종합건설은 2001년부터 2003년까지 사이에 건축공사와 관련하여 별지 ‘원고 주장 공사비 지급내역’ 기재와 같이 공사비를 지급하였으므로, 그 공사비 지급 금액은 ○○종합건설의 손금으로 산입하여 이를 기초로 원고에 대한 인정상여액을 감액하여 종합소득세를 산출해야 함에도, 이러한 공사비를 전혀 손금으로 산입하지 아니한 채 산출ㆍ부과된 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

국세기본법 제14조 (실질과세)

법인세법 제67조 (소득처분)

법인세법 시행령 제106조 (소득처분)

다. 인정사실

(1) 원고와 신○옥은 1982년생과 1986년생의 두 자녀를 두고 있는 부부이고, ○○종합건설은 2004. 1. 5. 대표이사를 원고에서 신○옥으로 변경하였다가 같은 해 6. 30. 폐업하였다.

(2) 건설업면허 브로커로 활동하는 정○헌은 원고와 공모하여 2003. 3. 25.경 건축기술 관련 자격증을 보유한 자들에게 자격증 대여료를 주고 마치 그들이 ○○종합건설에 근무하는 것처럼 허위의 건설인력보유현황표와 건설업등록신청서 등을 제출하는 방법으로 관할관청으로부터 건설업등록증을 발급받아 건설업을 영위하였다는 범죄사실로 징역형을 선고받았고, 원고는 같은 범죄사실로 약식기소되었다.

(3) 원고는 ○○종합건설의 대표이사로 재직 중이던 2003. 2. 17. 서울 ○○○구 ○○○동 ○○-4 ○○빌딩 2306호를 매매에 의하여 취득하였고, 2004. 2. 11. 위 부동산에 관하여 채무자 ○○종합건설, 채권최고액 390,000,000원의 근저당권을 설정하였다.

(4) 원고는 한국○○공사에 근무하다가 1995. 6. 30. 퇴직하였고, 2001년을 제외한 2000. 6. 1.부터 2003. 6. 30.까지의 기간 중 동생인 조○행이 운영하는 ○○아트컴에서 근무하여 2000년과 2002년에 각 12,000,000원, 2003년에 8,000,000원의 근로소득이 있었다.

(5) 신○옥은 1999년부터 2003년까지의 기간 동안 근로소득을 올린 바 없고, ○○종합건설로부터 급여를 받은 사실도 없으며, 자기 명의로 소유하는 부동산 기타 재산이 전무하다.

(6) ○○종합건설의 주주 변동사항은 다음과 같으며, 주주들 중 조○행, 조○행, 조○숙은 원고의 형제자매들이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7, 9, 내지 15, 18, 19호증, 갑 제25호증의 4, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 1 내지 4, 을 제7호증, 을 제9, 10호증의 각 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 원고가 인정상여처분의 대상인 ○○종합건설의 대표자에 해당하는지

법인세법 시행령 제106조 제1항이 규정하고 있는 대표자에 대한 인정상여제도는, 그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 법인에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대해 그 실질에 관계없이 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 이와 같은 경우 상여처분의 대상이 되는 법인의 대표자는 제한적으로 엄격히 해석하여야 할 것이나, 한편 법인등기부에 대표이사로 등재된 자는 실질적으로 회사를 운영하고 있는 것으로 추정할 수 있으므로 법인등기부상 대표이사가 실질적으로 회사를 운영하지 아니하였다는 사실은 이를 주장하는 사람이 입증하여야 한다.

이러한 법리에 따라 원고가 인정상여처분의 대상인 ○○종합건설의 대표자에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ○○종합건설이 자료상으로부터 가공매입세금계산서를 사들여 세금을 포탈한 기간 동안 신○옥은 재산이 전무하고 경제활동을 한 흔적이 없는데 반하여 원고는 자기 명의로 부동산을 거래하는 등 중요한 재산상태의 변동이 있었던 점, 원고는 명의를 도용당한 것이 아니라 스스로의 의사에 따라 ○○종합건설의 대표이사로 취임하였고, 2003. 2. 17. 취득한 자기 명의의 부동산 위에 ○○종합건설의 채무를 담보하기 위한 근저당권을 설정한 점, 원고의 형제자매들이 ○○종합건설의 주식을 소유하고 있는 점, 대표이사는 대외적으로 회사를 대표할 권한을 가지는 주식회사의 필수기관으로서 설령 회사의 의사를 외부에 나타내는 행위의 실행 자체는 타인이 행하였다고 하더라도 이는 대표이사의 위임을 받아서 한 행위인 것이 통상적인 경우인 점 및 원고의 주장과 같이 신○옥이 ○○종합건설에서 실질적으로 활동하였다고 하더라도 위와 같이 가공매입세금계산서를 사들여 얻은 이익은 결국 부부인 원고와 신○옥에게 공동으로 귀속되었다고 할 것이어서 그 중 대표이사로 등재되어 있던 원고에게 그에 대한 소득세를 부과하는 것이 부당하다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 원고는 신○옥 및 친족들과 공동으로 ○○종합건설을 설립ㆍ운영한 주체로서 명실상부한 대표자로 보이고, ○○종합건설 우녕에 의한 이익도 원고에게 귀속되었던 것으로 넉넉히 인정할 수 있으며, 갑 제6호증, 갑 제8호증의 1 내지 8, 갑 제16호증, 갑 제20호증의 1, 2, 갑 제21호증의 각 기재와 제1심 증인 유○기, 최○하의 각 증언만으로는 이를 뒤집기에 부족하고, 달리 이를 번복할 증거가 없다.

따라서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) ○○종합건설이 실제로 공사비를 지급하였다고 인정할 수 있는지

이 사건에서 원고는 ○○종합건설이 별지 ‘원고 주장 공사비 지급내역’과 같이 공사비를 지급하였다고 주장하고 있는바, 피고는 위 공사비 지급내역 중 순번 1, 2, 5, 8, 9, 10, 17, 20, 22, 24, 27, 30, 32, 36, 38, 41 기재 항목의 해당금액 합계 291,268,596원을 손금으로 산입하여 이 사건 2001년 및 2003년 귀속 각 종합소득세 부과처분을 일부 감액하였음은 앞서 보았으므로, 아래에서는 원고가 주장하는 위 공사비 지급내역 중 피고가 손금 산입을 인정한 항목을 제외한 나머지 항목에 관하여 이를 실제 지출된 공사비로 보아 손금으로 산입할 수 있는지에 대하여 살펴보기로 한다.

그런데, 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세처분의 적법성 및 과세요건사실의 존재에 대한 입증책임은 과세관청에게 있으므로 과세소득확정의 기초가 되는 필요경비에 관한 입증책임도 과세관청이 부담함이 원칙이나, 납세의무자가 신고한 어느 비용 중의 일부 금액에 관한 세금계산서가 실물거래 없이 허위로 작성되었다는 점이 과세관청에 의해 상당한 정도로 증명되어 그것이 실지비용인지 여부가 다투어지고 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 그 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 증명된 경우와 같은 특별한 사정이 있는 때에는, 그러한 비용이 실제로 지출되었다는 점에 관하여 장부와 증빙 등 자료를 제시하기가 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있다고 할 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94누3407 판결, 대법원 2006. 4. 14. 선고 2005두16406 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보건대, ○○종합건설이 2001년부터 2003년까지의 기간동안 가공 매입세금계산서에 기하여 손금산입을 한 사실이 드러나서 피고가 이 사건 처분을 하기에 이르렀고, 이에 대하여 원고가 소송을 제기한 뒤 당심에 이르러서야 ○○종합건설이 실제로 지급한 공사비가 있다고 하면서 그 금액의 손금산입을 주장하고 있는 이 사건에 있어서는 위와 같은 공사비의 실제 지급 여부에 관하여 원고에게 증명책임이 있다고 할 것인바, 별지 ‘원고 주장 공사비 지급내역’ 중 피고가 인정한 항목을 제외한 나머지 항목에 관하여, 원고는 ○○종합건설과 공사업자 사이의 공사계약 또는 거래 내용에 관하여 객관적으로 이를 확인할 수 있는 구체적인 증거를 전혀 제출하지 못하고 있고, 입금증, 영수증, 거래내역확인서 등 금융자료(갑 제51호증의 1 내지 50)나 확인서(갑 제52호증의 1 내지 9), 인증서(갑 제53호증의 3) 등 원고 제출의 모든 증거에 의하여도 ○○종합건설이 원고가 주장하는 금액을 실제로 공사업자에게 공사비로 지급하였다고 인정하기 어렵다.

따라서, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 가운데 피고가 2005. 7. 1. 원고에 대하여 한 2001년 귀속 종합소득세 19,275,670원의 부과처분 중 5,144,126원을 초과하는 부분, 2003년 귀속 종합소득세 267,216,700원의 부과처분 중 149,266,928원을 초과하는 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로 제1심 판결을 위아 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.