대법원-2009-두-2139 (2009.04.23)

주 문

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

이 유

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항 각 호에 정한 사유를 포함하지 아니하거나 이유가 없다고 인정되므로, 같은 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2006.10.16. 원고에 대하여 한 종합주류도매업면허취소처분을 취소한다.

이유

1. 처분의 경위

가. 원고는 1977.7.1. 피고로부터 종합주류도매업면허(이하 이 사건 면허라 한다)를 취득한 후 주류도매업을 영위하여 왔다.

나. 피고는 2006.3.22.부터 2006.4.18.까지 원고에 대하여 세무조사를 한 결과, 원고가 ① 주류를 판매하고서도 세금계산서를 발행하지 아니한 거래 (이 무자료라 한다) ② 주류를 판매하지 아니하였음에도 주류를 판매한 것처럼 가공의 세금계산서를 발행한 거래(이하 가공거래라 한다)를 하였고 그 금액이 2003년 450,482,000원, 2004년 617,763,000원, 2005년 1,111,715,000원이라고 판단하여 2006.4.28. 원고에 대하여 이에 대한 부가가치세 26,304,420원을 경정처분한다는 내용의 세무조사결과통지를 하였다.

다. 원고는 2006.5.30. 위 세무조사결과통지에 대하여 과세전적부심사청구를 하였고, 2006.7.10. 재조사결정이 있었다.

라. 이에 피고는 원고의 무자료 및 가공거래금액을 제조사한 후, 2006.9.1. 무자료 및 위장가공 거래금액을 다음과 같이 산출하여 그에 따른 부가가치세 합계 금 23,683,603원을 경정처분한다는 내용을 고지하고, 원고가 ① 2000.12.29.부터 2003.12.28.까지 사이에 이○홍, 김○규, 이○우와 동업을 하였고, ② 2003.2.기부터 2005.2.기까지 각 과세기간별로 무자료와 및 가공거래를 하였고 그 비율이 10%를 초과한다고 판단하여 2006.6.21. 청문을 실시한 다음, 2006.10.13. 원고에 대하여 주세법 제15조 제2항 제4호, 제10호 위반을 이유로 이 사건 면허를 2006.10.16.자로 취소하는 처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제8호증, 을 제1호증, 을 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고회사의 대표이사가 이○홍 등으로부터 자금을 차입하고 그 이행을 보증하기 위하여 이○홍 등과 동업계약서를 작성하기는 하였으나 실제로 원고가 이○홍 등과 동업을 한 사실이 없다.

(2) 피고는 무자료 및 가공거래를 각각의 위반행위로 보고 교부비율을 산정하여 이 사건 처분을 하였는데, 원고가 2003.1.기부터 2005.2기까지 실제로 세금계산서를 정당하게 교부하지 아니하고 거래를 한 금액은 다음과 같이 총 758,932,000원에 불과하고, 원고는 실제로 재화를 공급한 업체에서 세금계산서를 받지 못한 금액만큼만 다른 업체에 세금계산서를 발행하였으므로 무자료와 가공거래의 금액이 일치하는바, 그와 같은 경우 이를 각각의 위반행위로 보아 그 위반금액을 합산한다면 동일한 매출액에 대하여 그 위반금액을 이중으로 산정하는 결과가 되므로 위법하다. 원고의 위반행위를 이중계산하지 않는다면 세금계산서 교부의무위반 금액은 원고의 전체 매출액의 10% 미만에 해당하여 주세법상 면허취소사유에 해당하지 아니한다.

나. 관계법령

주세법 제15조 (주류판매정치처분등)

조세범처벌법 제11조의2 (세금계산서 교부 의무위반등)

다. 판단

(1) 동업 여부에 관한 판단

(가) 인정사실

1) 원고의 주주로는 주식의 75%를 소유하고 있는 이○영과 주식의 25%를 소유하고 이는 이○일의 여동생 이○옥으로, 원고의 임원은 모두 이○영과 이○영의 자료 등 가족으로 각 구성되어 있다.

2) 이○영은 원고의 대표이사로서 원고 회사를 경영하여 도가 이○홍과 사이에 2002.12.28. 원고회사를 동업하기로 하되 계약기간 2000.12.29.부터 3년간, 투자금액 130,000,000원, 지분비율 1:1로 정하여 동업계약서를 작성하였고, 이○홍은 투자기로 약정한 금액을 초과한 약 152,000,000원을 원고회사에 투자하였다(이○홍, 김○규, 이○우가 함께 동업자로 참여하였으나 3인 사이에 내부적으로 이○홍이 대표자가 되어 이○홍 명의로 투자를 하였고, 추가 투자로 인하여 이○영, 이○홍, 김○규, 이○우의 내부적 지분은 각 25%가 되었다. 이하 이○홍, 김○규, 이○우를 ‘이○홍 등’이라 한다)

3) 그 후 동업계약기간이 종료하자 위 이○영과 이○홍 등은 2004.1.3. 2003.12.31.을 기준으로 하여 원고회사의 자산은 97,484,385원, 부채는 127,101,510원으로 평가하여 이○영과 이○홍 등 4인이 각 7,400,000원씩을 부담하는 것으로 계산하고 위 4명의 각 가불금와 은행잔고 등을 고려하여 잔액을 64,801,301원으로 정산한 다음 ① 잔액은 원고회사에서 수금하여 이○홍 등이 먼저 가져가고, ② 2003년 12월까지의 공과금, 부가세, 법인세는 이○영이 책임지며, ③ 차량은 1765호, 2105호, 두 대를 2004.1.7.까지 이○홍 등에게 인도하고, ④ 미수대금을 변제받아 이○영이 35%를 갖고, 이○홍 등이 65%를 가지며, ⑤ 부가세가 3500만 원, 법인세가 3600만 원을 초과하면 이○홍 등이 같이 부담하고, 이하가 되면 이○영이 변제하기로 하는 등의 내용으로 합의 하였다.

4) 그 후 이○홍 등은 이○영이 법인세와 부가가치세를 납부하고 남은 금액을 정산하여 주지 아니하자 2005.8.경 원고를 상대로 원고가 세금을 정산하고 남은 보관금 중 이○영의 지분 25%를 제외한 나머지 지분 75%를 청구채권으로 하여 청주지방법원 충주지원 2005카단1818호로 유체동산가압류 신청을 하고, 같은 법원 2005카단 2026호로 채권가압류신청을 하기도 하였다.

5) 2001.5.7. ○○은행에 ‘○○주류합동 이○홍’ 명의로 통장이 개설되는 등 이○홍 명의로 5개의 통장이 개설되었고, 그 통장에서 원고 소속 진원들의 급여가 찌불되는 등 동업기간 중에 이○홍 명의로 수개의 통장이 개설되어 원고 법인세, 직원급여 등이 출금되었다.

6) 동업기간 동안 이○영은 영업담당사장, 이○홍은 상무 또는 관리담당사장으로 원고를 함께 운영하였다.

[인정근거] 갑 제6호증, 을 제2호증 내지 을 제5호증, 을 제7호증, 을 제12호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

(나) 판단

위 인정과 같이 ① 원고 회사의 실질적 경영자인 이○영과 이○홍 사이에 동업계약서가 작성된 점, ② 동업게약기간이 종료된 후 원고의 재산을 평가하여 동업자들 끼리 정산을 한 점, ③ 이○홍 명의의 통장에서 원고의 법인세, 직원급여 등이 지급된 점 등을 종합하여 보면, 원고가 이○홍 등과 이 사건 면허에 따른 종합주류도매업을 동업으로 경영하였다고 봄이 상당하다.

따라서, 피고가 위 사유를 들어 한 이 사건 처분은 적법하다.

(2) 세금계산서 교부의무 위반비율에 관한 판단

무자료거래와 가공매출거래 금액 중 하나의 금액만을 기준으로 하여 세금계산서 교부의무위반비율을 계산하여야 함에도 피고가 이를 합산한 금액을 기준으로 하여 세금계산서 교부의무위반비율을 산정한 것이 위법한지 여부에 관하여 살피건대, 주세법 제15조 제2항 제4호는 관할세무서장은 주류판매업면허를 받은 자가 부가가치세법에 의한 과세기간별로 구 조세범처벌법 제11조의2 제1항ㆍ제2항 또는 제4항의 규정에 의한 세금계산서 교부의무위반 등의 금액이 총주류매출금액 또는 총주류매입금액의 10% 이상인 때에는 그 면허를 취소하여야 한다고 규정하고 있고, 조세범처벌법 제11조의2 제1항은 부가가치세법에 의한 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자가 세금계산서를 교부하지 아니하거나 세금계산서에 허위의 기재를 하는 경우에 처벌한다는 내용을, 같은 조 제4항은 부가가치세법에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자를 처벌한다는 내용을 각 규정하고 있는바, 조세범처벌법 제11조의2 제1항 및 같은 조 제4항에 위반하여 세금계산서를 발행하지 않거나 가공발행한 경우에는 각각 별개의 범죄행위가 성립하는 점에 비추어 보면 조세범처벌법 제11조의2 제1항 및 같은 조 제4항 위반금액은 합산되어야 하고, 위 각 위반금액의 합산액이 총주류매출금액 또는 총주류매입금액의 10% 이상인 때에 그 면허를 취소하는 뜻으로 새기는 것이 타당하므로, 주세법 제15조 제2항 제4호의 규정에 의한 세금계산서 교부의 무위반 등의 금액을 산정함에 있어서 무자료금액과 가공거래금액을 합하여 계산함이 상당하다.

나아가 원고의 위반비율이 10%를 넘지 아니하는지 여부에 관하여 보면 아래 표와 같이 원고가 주장하는 바대로 원고의 위반금액을 산정하더라도 그 위반비율을 10%를 초과한다.

따라서, 피고가 위 사유를 들어 한 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.