서울고등법원-2010-누-17283 (2010.12.16)

주 문

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 이 사건 소 중에서 피고가 2009. 3. 30. 원고에게 한 2001년도 귀속 양도소득세 부과처분 중 95,673,500원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 부분을 각하한다.

나. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1.청구취지 : 피고가 2009. 3. 30. 원고에게 한 2001년도 귀속 양도소득세 114,341,500원의 부과처분을 취소한다.

2.항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2001. 7. 25. 노AA으로부터 ○○ ○○구 ○○동 903-2 임야 8,377㎡, 같은 동 903-3 임야 1.323㎡(이하 ’이 사건 각 토지’라 한다)를 725,000,000원에 매수하기로 하는 매매계약(이하 ’1차 계약’이라 한다)을 체결하고, 계약금 280,000,000원을 지급하였다.

나. 그 후 원고는 2001. 8. 1. 이BB에게 이 사건 각 토지를 870,000,000원에 매도하기로 하는 매매계약(이하 ’2차 계약’이라 한다)을 체결하고, 이BB으로부터 계약금 150,000,000원을 지급받았다.

다. 이BB은 2001. 8. 29. 1차 계약상 원고가 노AA에게 지급할 중도금 및 잔금 합계에 해당하는 445,000,000원을 노AA에게 지급하면서 그로부터 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 경료 받았다.

라. 그 후 이BB은 원고에게 2001. 9. 4. 140,000,000원, 2001. 9. 19. 135,000,000원을 각 지급하였다.

마. 피고는 원고가 이 사건 각 토지를 취득할 수 있는 권리를 이BB에게 양도하면서 145,000,000원의 양도차익이 발생하였음에도 이를 신고하지 아니하였다고 하여 2009. 3. 3. 원고에게 2001년 귀속 양도소득세 114,341,500원을 결정고지 하였다(이하 ’이 사건 부과처분’이라 한다).

바. 이에 대해 원고는 이 사건 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 제1심은 2010. 5. 20. 원고가 이 사건 각 토지의 매도를 중개한 황CC에게 소개비로 20,000,000원을 지급한 것을 필요경비로 공제하지 않았다는 이유로 원고 전부승소판결을 선고하였다. 이에 피고는 2010. 11. 29. 제1심 판결의 취지에 따라 위 20,000,000원을 필요경비로 공제하여 원고에 대한 2001년 귀속 양도소득세를 18,668,000원 감액하는 내용의 경정처분을 하였는바, 이에 따라 이 사건 부과처분으로 부과 · 고지된 양도 소득세는 최종적으로 95,673,500원이 남게 되었다.

[인정 근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제l 내지 3호증, 갑 제5호증, 을 제1, 2, 5호증 (각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 취소대상이 존재하지 않는 부분에 대한 판단

원고는, 자신에 대한 2001년 귀속 양도소득세가 114,341,500원이 남아 있음을 전제 로 이 사건 소로써 이 사건 부과처분의 취소를 구한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 원고에 대한 2001년 귀속 양도소득세는 피고의 2010. 11. 29.자 감액경정처분에 따라 95,673,500원만이 남아 있으므로, 결국 이 사건 부과처분 중 위 95,673,500원을 초과하는 부분은 그 취소의 대상이 존재하지 않는다.

따라서 이 사건 소 중에서 이 사건 부과처분 중 위 95,673,500원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 피고는 이 사건 부과처분과 관련한 세무조사를 2008. 12.경 모두 종료하였음에도 세무조사결과 통지를 지연하다가 2009. 3. 3. 과세예고 없이 부과처분을 하여 원고에게 국세기본법 제81조의12 소정의 과세전적부심사 청구를 기회를 박탈하였고, 이는 이 사건 부과처분의 취소사유이다.

(2) 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 대하여 양도소득세를 부과하기 위하여는 그 양도가 유효한 것이어야 하고, 그 양도를 직접 원인으로 하여 소득이 발생한 경우이어야 하는데, 이BB과의 2차 계약은 2001. 9. 8.자 내용증명을 통한 해제로 그 계약은 소급하여 효력을 상설하여 유효한 양도가 없어 양도소득이라 볼 수 없다.

(3) 원고는 2차 계약의 체결로 부동산 중개업자인 안DD, 황CC에게 중개수수료로 원고의 수익금의 20%를 지불하기로 약정하였고, 2001. 9. 20. 이BB으로부터 275,000,000원을 받을 당시 안DD, 황CC에게 1,2차 계약의 매매대금 차액에서 원고가 지출한 선매수비용을 공제한 125,000,000원의 20%인 2,500만원을 지급하였는바, 이는 소득세법 제97조 제l항 제4호, 같은 법 시행령 제163조 제5항 제1호 다.목 소개비에 해당하여 필요경비로 공제되어야 한다.

나. 판단

(1) 첫 번째 주장에 관하여

구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제81조의12 제2항 제3호에서 세무조사결과통지 및 과세예고통지를 하는 날부터 국세부과제척기간의 만료일까지의 기간이 3월 이하인 경우 과세예고통지를 생략할 수 있다고 규정하고 있다.

원고의 2001년 귀속 양도소득에 대한 양도소득세 부과처분의 부과제척기간은 원고가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우로서 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년인 2009. 5. 31.까지라 할 것이므로 이 사건 부과처분 당시 기준으로 위 제척기간 만료일까지 기간이 3월 이하에 해당하여 과세예고통지를 생략하였다 하더라도 위법하다 할 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

(2) 두 번째 주장에 관하여

갑 제4호증의 기재에 의하면 원고가 2001. 9. 8.자로 이BB에게 잔금 지급 불이행을 이유로 2차 계약을 해제한다는 취지로 통지한 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 든 증거들 및 증인 이BB의 증언에 의하여 인정되는 다음 사정들 즉,① 이BB은 위 해제통지는 잔금 275,000,000원을 지급하지 아니하였기 때문에 그 지급을 독촉하는 의미로 받아들였다고 진술한 점,② 원고는 위 해제통지 직후 이BB으로부터 잔금을 수령하면서 원고가 의욕한 바대로 1차 계약과 2차 계약의 내용대로 모두 이행이 된 점,③ 잔금을 지급받은 이후로 원고가 이BB을 상대로 그 소유권이전등기의 말소를 구하거나, 노AA을 상대로 직접 소유권이전을 구한 바도 없는 점,④ 원고는 이BB이 자신을 배제하고 노AA으로부터 직접 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 가져간 것에 대하여 이BB으로부터 2001. 9. 20. 손해배상 명목으로 1차 계약과 2차 계약의 계약금 차액 130,000,000원 및 1차 계약과 2차 계약의 매매대금 차액 145,000,000원 합계 275,000,000원을 지급받고 같은 금액의 영수증(을 제5호증의 5)을 작성해 준 것이라고 주장하나, 이BB은 원고 측 중개업자 노EE로부터 노AA에게 직접 대금을 지급하고 소유권을 이전받으라는 이야기를 들었고, 원고 명의 영수증도 노EE를 통하여 받았다고 진술하고 있으며, 275,000,000원(을 제5호증의 5)의 영수증은 2001. 9. 4.자 140,000,000원의 영수증(을 제5호증의 3), 2001. 9. 19.자 135,000,000원의 영수증(을 5 호증의 4)을 받은 이후에 위 노EE에게 원고 본인 명의의 영수증을 요구하여 받은 것이라고 진술하여, 2001. 9. 4. 140,000,000원, 2001. 9. 19. 135,000,000원은 이BB이 원고에게 2차 계약의 잔금을 지급한 것으로 보는 것이 합리적이고 손해배상금이라고 보기는 어려운 점 등에 비추어 2차 계약이 해제되어 무효로 되었다고 볼 수 없어, 이를 전제로 하는 위 주장도 이유 없다.

(3) 세 번째 주장에 관하여

앞서 본 바와 같이 피고가 원고가 지출한 소개비 20,000,000원을 필요경비로 인정하여 그에 따라 원고에 대한 2001년 귀속 양도소득세를 감액경정 하였으므로, 이 사건 부과처분에는 더 이상 원고 주장과 같은 위법사유가 존재하지 않으므로, 위 주장 역시 이유 없다.

4. 결 론

이 사건 소 중에서 이 사건 부과처분 중 95,673,500원을 초과하는 부분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 나머지 청구는 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결을 이와 결론을 달리하여, 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.