서울고등법원-2010-누-24069 (2012.01.06)

사 건

2010누24069 종합소득세부과처분취소

원고, 항소인

최XX

피고, 피항소인

동안양세무서장 외 2명

제1심 판 결

수원지방법원 2010. 6. 23. 선고 2009구합5139 판결

변 론 종 결

2011. 12. 23.

판 결 선 고

2012. 1. 6.

주 문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고에 대하여,

가. 피고 동안양세무서장이 2007. 9. 1. 한 2002년도 제1기 부가가치세 000원, 2002년도 제2기 부가가치세 000원의 부과처분을,

나. 피고 전주세무서장이 2007. 9. 7. 한 2001년도 종합소득세 000원, 2002 년도 종합소득세 000원, 2003년도 종합소득세 000원, 2004년도 종합소득세 000원의 부과처분을,

다. 피고 송파세무서장이 2009. 2. 1. 한 2005년도 종합소득세 000원, 2006 년도 종합소득세 000원의 부과처분을, 각 취소한다

3. 소송총비용은 피고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다(다만 원고는, 피고 송파세무서장이 당심에 이르러 2009. 2. 1. 원고에 대하여 한 종합소득세 000원의 부과처분에 관한 감액경정처분을 함에 따라, 2005년도 종합소득세 000원, 2006년도 종합소득세 000원의 부과처분 의 각 취소를 구하는 것으로 이 부분 청구취지를 감축하였다).

이 유

1. 이 사건 처분의 경위

가. 원고의 동생인 최AA은 2001. 9.경 양BB으로부타 안양시 동안구 XX동 1056에 있는 XX웨딩훌(이하 ’이 사건 사업장‘이라 한다)을 인수하역 그 무렵부터 이 사건 사업장을 운영하다가 2005. 1. 27. 주식회사 투게더웨딩(이하 ’소외 회사’라 한다)을 설립하여 야 사건 사업장의 사업자 명의를 소외 회사로 변경하였다

나. 중부지방국세청장은 2007. 6. 1.부터 2007. 8. 20. 사이에 야 사건 사업장에 대한 세무조사를 실시한 후, ’이 사건 사업장의 공동사업자 내지 소외 회사의 실질적인 공동 대표이사가 원고와 최AA이고, 그 출자자분이 각 71%, 29%이며, 아래와 같은 수입금액 신고를 누락하였다’는 취지로 피고들에게 통지하였다.

다. 위 통지에 따라 원고에게, 피고 동안양세무서장은 아래 표와 같이 부가가치세 부과처분(이하 이를 ’피고 동안양세무서장의 처분‘이라 한다)을, 피고 전주세무서장은 아래 표와 같이 원고에게 종합소득세의 부과처분(이하 이를 ’피고 전주세무서장의 처분’이라 한다)을 하였다,

라. 한편 위 통지에 따라, 피고 송파세무서장은 2009. 2. 1. 원고와 최AA을 소외 회사의 실질적인 공동대표이사로, 원고와 최AA의 그 출자지분을 각 71%, 29%로 각 보고, 소외 회사의 수입금액 누락액을 익금에 산업한 후 대표자에 대한 인정상여로 처리하여 아래 표 감액경정처분 전 기재와 같이 종합소득세를 부과하였다가I 2011. 5. 27. 원고에 대한 2005년도 종합소득세를, 2011. 12. 7. 원고에 대한 2006년 종합소득세를, 각 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 나목에 따라 각 대표자에게 귀속되는 소득의 비율을 정하는 근거 규정이 없다는 이유로 익금산입한 금액의 50%를 인정상여로 처리하여 아래 감액경정 후 기재와 같은 경정처분을 각 하였다(이하 ’피고 송파세무서장의 처분‘이라 한다).

마. 원고는, 피고들이 제1심 판결 선고 전에 한 이 사건 각 부과처분에 불복하여 2008. 2. 14. 조세심판원에 심판청구를 하였다. 조세심판원은 2009. 2. 17. ’이 사건 각 부과 처분중 전주세무서장이 2007. 9. 15. 원고에 대하여 한 위 종합소득세부과처분에 대하여 이 사건 사업장의 동업자지분올 재조사하여 그 과세표준과 세액을 경정하고 나머지 청구를 기각한다’는 결정을 하였고, 위 결정에 따라 중부지방국세청은 재조사를 한 후 재조사기각결정을 하였다.

[ 인정근거 ] 다톰 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 피고 동안양세무서장과 피고 전주세무서장의 각 처분에 관하여

원고는 동생인 최AA에게 사업자금을 빌려주었을 뿐, 최AA과 공동무로 이 사건 사업장을 경영한 것이 아니다, 설령 원고가 이 사건 사업장의 공동사업자라고 하더라도, 이 사건 사업장에 대한 원고의 지분이 71%라고 인정할 근거가 없다. 따라서 위 피고들의 각 처분은 위법하다.

2) 피고 송파세무서장의 처분에 관하여

원고는 이 사건 사업장을 운영한 소외 회사의 대표자가 아닐 뿐더러 소외 회사의 사외로 유출된 익금산입 금액의 50%를 원고에 대한 인정상여로 본 것은 법령의 근거 없이 행하여진 것이어서 위 피고의 처분은 위법하다.

나. 피고 동안양세무서장과 피고 전주세무서장의 각 처분에 관한 판단

1) 원고가 공동사업자인지 여부에 관하여

가) 관계 법령 • 국세기본법

제14조(실질과세)

① 과세의 대상이 되는 소득 • 수익 • 재산 • 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용 한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득 • 수익 • 재산 • 행위 또는 거래의 명칭이 나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

나) 인정사실

(1) 이 사건 사업장의 전 사업자인 양BB이 2001. 9.경 자금난으로 이 사건 사업장을 운영하기 어렵게 확자, 양BB에 대한 채권자 중인 1인이자 원고의 동생인 최AA이 2001. 10. 8. 양BB의 채무 합계액 000원 모두를 면책적으로 인수하기로 하고 양BB으로부터 이 사건 사업장을 인수하였다.

(2) 최AA은 이 사건 사업장을 인수하기 전 원고로부터 000원의 자금을 받아 최AA 본인 등의 명의로 양BB에게 빌려주었으나 양BB으로부터 이 사건 사업장을 인수할 무렵 원고는 최AA에게 보낸 금원 중 000원을 최AA으로 부터 돌려받지 못하였다. 최AA은 이 사건 사업장을 인수함과 동시에 양BB의 채무를 모두 면책적으로 인수하였고, 양BB에 대한 채권자들에 대하여는 ”원금 및 이자지급내역”을 작성하였으나 다른 채권자들과 달리 원고에 대하여는 '원금 및 이자지급내역’을 작성 하지 않았다.

(3) 원고는 이 사건 사업장에서 ’회장'이라는 직함으로 불렸고, 그 직원들인 이CC, 최DD은 이 사건 사업장에 관한 업무처리에 있어서 원고의 지시를 받았다.

(4) 이 사건 사업장에서 관랴차장으로 일한 이CC이 2006. 6.경 작성한 "2009년 6월까지 예상 순이익내역서"에는 ’향후 회장님 투자가능금액 = 000원, 총 투자가능금액 약 000원’, ‘모든 회사의 공금은 사장님 또는 회장님의 결재하에 지출‘ 이라는 등이 기재되어 있다.

(5) 최DD, 이CC은 수사기관에서 ’원고가 회장 직함을 가지고 최AA을 통하여 이 사건 사업장을 운영하다가 최AA이 채권자들을 피해야 하는 처지에 이르자 직접 운영하기 시작하였고, 사무처리를 함에 있어서 원고에게 보고하고 그 자시를 따랐다’는 취지로 일치되게 진술하고 있다.

(6) 이 사건 사업장이 있는 토지 및 건물의 주인인 문EE은 ’원고와 최AA이 공동으로 이 사건 사업장을 운영하였다’고 진술하고 있다.

(7) 이 사건 사업장을 운영하면서 발생한 수익금 중 원고, 원고의 처 안FF, 원고의 딸 최GG, 원고의 사위 권HH 명의로 합계 000원 가량이 입금되었다.

(8) 최AA은 이 사건 사업장에서 발생한 수입금액의 누락을 통한 세금 탈루로 인한 특정범죄가중처벌등에판한법률위반(조세) 등 사건에서 자신이 원고와 함께 아 사건 사업장을 운영하면서 위 수입금액올 누락하였다는 공소사실로 기소되어 유죄의 확정판결{수원지방법원 2009. 9. 30. 선고 2008고합600, 2008고합699(병합)}을 받았다(원고는 위 공소사실과 같은 내용의 범죄사실에 관하여 공범이기는 하나 동생인 최AA이 주도적으로 범행을 저지른 점, 원고가 고령인 점 등올 참작하여 기소유예처분을 한 것으로 보인다).

(9) 최DD이 2003. 4. 18. 이 사건 사업장에서 미용실을 임차하여 운영한 자에게 작성해 준 상환계획서에는 ”회장 최KK(원고), 사장 최AA, 이사 최DD"이라고 기재되어 있고, 2004. 2.경부터 이 사건 사업장에서 미용실을 임차하여 운영하였던 김LL은 ’이 사건 사업장이 2004. 12.경 부도가 나자 본인은 최KK(원고)로부터 위로금조 로 000원을 지급받는 조건으로 합의를 요구받은 사실이 있다l는 취지로 진술하고 있다.

[인정근거] 일부 다툼없는 사실, 을 제7, 11, 12, 13호증, 을 제14호종의 1, 2, 을 제16, 17, 18호증, 을 제22, 23, 24, 25의 각 기재, 변론 천체의 취지

[배척증거] 갑 제9, 10호증, 갑 제11호증의 1 내지 4의 각 기재, 제1심 증인 김MM의 증언, 당심 증인 이CC, 최AA의 각 증언

다) 판단

(1) 원고가 이 사건 사업장의 사실상 공동사업자이변 국세기본법 제14조 제1항이 정하는 ’이 사건 사업장에서 발생한 수익의 사실상 귀속되는 자’에 해당하여 세법상 납세의무자가 되는바, 먼저 원고가 이 사건 사업장의 사실상 공동사업자인가를 살펴본다. 그런데 위 인정사실 및 위 인정사실로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고의 동생인 최AA이 양BB으로부터 2001. 9.경 이 사건 사업장을 인수하면서, 최AA은 이 사건 사업장에서 발생한 모두 채무를 인수하여 그 채무의 원리금을 채권자들과 정산하였으나 원고에 대하여는 따로 청산하지 아니하고 이 사건 사업장에 대한 투자금으로 전환하여 인수 초기에는 최AA이 주도적으로 이 사건 사업장을 운영하기 시작하였고, 최AA이 다른 채권자들을 피해 다녀야 할 처지에 이르자 원고가 직접 이 사건 사업장을 운영함으로써 원고는 최AA과 공동으로 이 사건 사업장을 최AA이 이 사건 사업장을 인수한 때로부터 운영하였다고 볼 수 있다.

(가) 원고는 최AA으로부터 돌려받지 못한 000원에 관하여 대여금 이라고 주장하나, 변제기 및 이자 약정을 하지 않고 위와 같은 적지 않은 금원을 최상 범에게 대여하였다는 원고의 주장은 특별한 사정이 없는 이상 경험의 법칙에 비추어 쉽사리 믿기 어렵다. 오히려 최AA이 이 사건 사업장을 인수하여 운영할 당시 양BB에 대한 채권자들과는 달라 원고에 대하여는 ’원금 및 이차지급내역’을 작성하지 않았다는 사실은 원고가 이 사건 사업장에 위 금원을 투자한 것으로 볼 수 있다.

(나) 이 사건 사업장의 직원이었던 이CC과 최OO은 구채적으로 서로 간에 일치되게 원고와 최AA이 이 사건 사업장을 공동으로 운영하였다는 취지로 진술하여 신빙성이 있다.

(다) 원고는 이 사검 사업장에서 회장이라는 직함으로 불렸는바, 이CC이 이 사건 사업장의 운영과 관련하여 작성한 '2009년 6월까지 예상 순이익내역서’ 및 최OO이 작성한 ’2003. 4. 18.자 상환계획서’에 원고를 회장이라고 기재하고 있는 점에 비추어 원고는 사실상 이 사건 사업장의 운영에 관여하였기 때문에 회장으로 불렸다고 보인다.

(라) 2004. 2.경부터 이 사건 사업장에서 미용실을 임차하여 운영하였던 김MM 및 이 사건 사업장이 있는 토지 및 건물의 주인인 문EE의 각 진술에 의하더라도 원고가 이 사건 사업장의 운영에 관여한 것으로 보인다.

(마) 최AA은 이 사건과 관련된 형사사건에서 형인 원고와 같이 이 사건 사업장을 운영하였음을 전제로 한 공소사실에 대하여 유죄로 인정되었고, 원고도 그와 관련하여 기소유예 처분을 받았는바, 이러한 사실로부터 최AA이 이 사건 사업장을 주도적으로 운영하였지만 원고도 위 사업장 운영에 공동으로 참여한 것으로 보인다.

(바) 원고는 동생인 최AA에게 사업자금을 빌려주었을 뿐, 최AA과 공동으로 이 사건 사업장을 경영한 것이 아니라고 하지만 위와 같은 주장을 믿을 만한 근거를 제시하지 못하고 있다.

(2) 따라서 파고 동안양세무서장과 피고 전주세무서장이 원고가 이 사건 사업장의 사실상 공동사업자라고 본 것은 정당하다.

2) 원고의 지분비울을 71%로 볼 수 있는지 및 그에 따른 각 처분의 적법 여부

가) 관계 법령

■ 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것)

제43조 (공동소유등의 경우의 소득분배)

① 제87조에 규정하는 공동사업장에 대한 소득금액계산에 있어서는 당해 공동사업장을 1 거주자로 본다.

② 사업자가 자산을 공유 또는 합유하거나 공동으로 사업을 경영하는 경우에는 그 지분 또는 손익분배의 비율에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 거주자별로 그 소득 금액을 계산한다.

■ 부가가치세법(2008. 12. 26. 법률 9268호로 개정되기 전의 것)

제2조 (납세의무자)

① 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다.

② 제1항의 규정에 의한 납세의무자에는 개인•법인(국가•지방자치단체와 지방자치단체조합을 포함한다)과 법인격없는 사단•재단 기타 단체를 포함한다.

제4조 (신고•납세지)

① 부가가치세는 사업장마다 신고•납부하여야 한다.

나) 판단

(1) 회사를 2인이 동업하여 경영하였다면 그들 사이에서와 사업으로 인한 소득은 손익분배비율에 따라 정해져야 하고 그 손익분배비율은 다른 약정이 없는 한 출자지분에 따라 정해진다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누8192 판결 참조).

그런데 피고 동안양세무서장과 피고 전주세무서장은, 원고와 최AA 사이에 이 사건 사업장 운영으로 인한 손익분배비율에 관하여 약정이 없고, 최AA이 이 사건 사업장을 인수할 당시 원고의 총 투자액을 000원, 최AA의 총 투자액을 000원으로 보아 원고와 최AA의 지분비울을 각 71%, 29%라고 보아 이 사건 각 처분을 하였다.

(2) 그러나 위 인정사실 및 갑 제21호증에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 고려할 때, 최AA이 이 사건 사업장을 인수하면서 양BB으로부터 받아야 할 채권액 000원 중 000원이 원고의 자금이고, 나머지 000원이 최상 범이 자금이라고 할지라도 원고와 최AA이 양BB으로부터 받아야 할 채권액만을 이 사건 사업장에 대한 전체 투자자금으로 보고 위 채권액에서 차지하는 원고와 최AA의 지분 비율에 따라 이 사건 사업장에 대한 원고와 최AA의 지분비율을 산정한 것은 그 지분산정에 있어 잘못을 범한 것으로 판단된다.

(가) 원고는 이 사건 사업장을 운영한 척아 없다고 할 뿐이고 최AA 사이에 이 사건 사업장 운영으로 인한 손익분배비율에 관하여 약정하였음을 인정할 직접적인 증거가 없는 이상 간접적인 자료에 의하여 지분비율을 산정할 수밖에 없다.

(나) 원고의 동생인 최AA은 양BB으로부터 양BB이 부담하는 합계액 000원의 채무를 면책적으로 인수하기로 하여 이 사건 사업장을 넘겨받아 운영하게 되었는바, 특별한 사정이 없는 이상 최AA이 이 사건 사업장을 운영하기 위하여 투자한 총금액은 채무인수액 000원으로 봄이 상당하다.

(다) 최AA은 양BB의 채권자들에 대한 채무를 면책적으로 인수하는 과정에서 인수한 채무를 담보하기 위하여 인수채무의 채권자인 YY상호신용금고에게 본인 소유의 아파트를 담보로 제공하고 본인의 처인 임PP가 인수채무에 대하여 연대보증을 서게 하였다.

(라) 반면에 원고는, 앞서 본 바와 같이 최AA으로 받아야 할 000원 을 이 사건 사업장 운영에 투자하여 지급받지 못하였을 뿐 최AA이 양BB와 채권자들에게 대한 채무를 공동으로 인수하여 이들에 대하여 채무를 부담한 것이 아니다.

(마) 검사는 이 사건 사업장에서 발생한 수익금액의 누락으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등 사건에서 주범으로 최AA만을 기소하고, 원고에 대하여는 기소유예처분을 한 것으로 볼 때에도 원고의 이 사건 사업장에 관한 지분을 71%로 본 것은 아니라고 보인다{만약 원고의 이 사건 사업장에 대한 지분이 71%라면 최AA보다는 원고가 포탈한 세액이 훨씬 클 것이기 때문에 검사의 원고에 대한 기소 유예처분은 부당하다고 할 수 있으나, 원고가 이 사건 사업장을 인수한 과정, 운영 실태, 이 사건 사업장의 인수금액 대비 원고의 채권액 등을 고려할 때 검사의 원고에 대한 불기소처분(기소유예)이 부당하게 보이지는 아니한다}.

(3) 따라서 원고가 이 사건 사업장의 공동사업자임을 전제로 그 지분비율을 71%로 보아 부가가치세 및 종합소득세를 산정하여 피고 동안양세무서장 및 전주세무서장이 한 각 처분은 위법하다(2인 이상의 개인이 사업을 영위하는 경우에는 각 개인은 구 소득세법 제42조 제5항에 따라 각자의 지분에 따라 귀속되는 소득에 대하여 소득세 납세의무를 부담하나, 야와 달리 부가가치세는 구 부가가치세법 제2조 제1항, 제2항, 제4조에 따라 한 사업장을 하나의 납세단위로 하여 부과하도록 되어 있을 뿐 소득세법 제42조 제5항과 같이 각자의 지분에 따라 부가가치세를 부과할 수 있는 규정이 없는바, 원고의 지분비율에 따라 부가가치세를 부과한 피고 동안양세무서장의 처분은 법령상의 근거 없이 한 것이어서 이러한 점에서도 피고 동안양세무서장의 처분은 위법하다).

다. 피고 송파세무서장의 처분에 관한 판단

1) 관계 법령

■ 법인세법

제67조(소득 처분)

제60조에 따라 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조에 따라 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등 에게 상여•배당•기타사외유줄•사내유보 둥 대통령령으로 정하는 바에 따라 처분한다.

■ 구 법인세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19891호로 개정되기 전의 것)

제106조(소득처분)

① 법 제67조와 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주등인 임원 및 그와 동조 제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 당해 법인의 발행 주식종수 또는 출자총액와 100분의 30이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 「조세특례제한법」 제46조 제12항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주등인 임원중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 법 제94조의 규정에 의한 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도의 소목이나 거주자 또는 「소득세법」 제135조의 규정에 의한 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.

2) 인정사실

가) 소외 회사는 2005. 1. 27. 설립되었는데 설립 당시 소외 회사의 주주는 최DD(10%), 최AA의 제수인 이QQ 및 처제인 임RR(각 45%)이었다.

나) 이 사건 사업장의 사업자 명의가 2005. 1. 27. 소외 회사로 변경되었다.

다) 최DD은 이후 주식양도양수계약에 따라 2006. 1. 1.자로 소외 회사의 주식을 모두 보유하게 되자 2006. 3. 17. 최AA의 제수 이QQ 및 처제 임RR을 대표이사 및 감사에서 각 해임하고, 자신과 측근인 최SS과 최TT를 각 이사와 감사로 선임한 후, 연이어 개최된 이사회에서 대표이사로 선입되었다.

라) 이CC은 2008. 8. 27. 검사가 최AA에 대한 피의자신문사에 대질조사를 받을 때 ’최AA과 원고가 2007. 12. 말까지 소외 회사를 통하여 이 사건 사업장을 운영 하였다’는 취지로 진술하였다.

마) 소외 회사는 2005. 1. 27. 이후 이 사건 사업장에서 발생한 수익을 누락하였다.

[인정근거] 일부 다툼 없는 사실, 갑 제10호증, 을 제12호증, 을 제14호증의 1, 을 제15, 17, 18, 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

3) 판단

가) 피고 송파세무서장은 2011. 5. 27. 원고에 대한 2005년도 종합소득세를, 2001. 12. 7. 원고에 대한 2006년 종합소득세를 각 산정함에 있어 원고와 최AA을 소외 회사의 실질적인 대표이사로 보고 소외 회사의 익금에 산입한 금액에 대하여 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 나목에 따라 각 대표자에게 귀속되는 소득의 비율을 정하는 근거 규정이 없다는 이유로 소외 회사의 익금 산입액을 원고와 최AA에 대하여 50:50의 비율로 인정상여로서 처리를 하였다.

나) 그러나 피고 송파세무서장의 위와 같은 처분은 아래에서 보는 바와 같은 이유로 법령상의 근거 없이 행한 것으로 판단된다.

(1) 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 나목에 따르면, 익금에 산입한 금액이 사외로 유출된 것이 분명하고, 산입금액의 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우 에는 그 귀속자에 대한 상여로 취급할 수 있는바, 소외 회사의 익금에 산입한 금액의 50%를 원고에 대한 상여로 유출되었다고 볼 증거가 전혀 없고, 또한 소외 회사의 익금에 산입한 금액이 원고와 최AA에게 50:50의 비율로 나누어 귀속되었다고 인정할 만한 법령상의 근거도 없다.

(2) 또한 원고와 확AA이 소외 회사를 실질적으로 운영하였다고 할지라도 소외 회사의 익금에 산입한 금액이 소외 화사의 사외로 유출된 것은 분명하지만 그 귀속이 불분명한 이 사건에 있어 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서에 따라 소외 회사의 대표자를 정하여 그 대표자에 대한 상여로 처리하여야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 사업장을 소외 회사 명의로 운영하기 전에 원고가 최AA과 함께 공동으로 이 사건 사업장을 운영하였다는 사실만으로 소외 회사가 이 사건 사업장을 운영한 이후에도 여전히 원고를 소외 회사의 대표자라고 불 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

다) 따라서 피고 송파세무서장의 처분은 법령상의 근거 없이 한 것으로 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 피고들의 원고에 대한 각 처분은 모두 위법하므로 이를 각 취소하여야 할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 피고들의 원고에 대한 각 처분을 모두 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.