서울고등법원-2012-누-17324 (2012.09.28)

사 건

2012누17324 증여세부과처분취소

원고, 항소인

권XX 외 3명

피고, 피항소인

반포세무서장 외 3명

제1심 판 결

서울행정법원 2011. 6. 3. 선고 2011구합1146 판결

환송전 판결

서울고등법원 2012. 1. 11. 선고 2011누21623 판결

환 송 판 결

대법원 2012. 6. 14. 선고 2012두3200 판결

변 론 종 결

2012. 8. 24.

판 결 선 고

2012. 9. 28.

주 문

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 별지 1 처분목록 기재 각 피고가 2010. 7. 1. 같은 목록 기재 원고에 대하여 한 ’부과고지세액’란 기재 각 증여세(가산세 포함) 부과처분을 모두 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고들은 2004. 6. 8. 설립되어 ’보험대리(텔레마케팅)업’을 영위하는 주식회사 XX(이하 ’XX’라 한다)의 주주들로서, 원고들이 소유하고 있던 XX 주식 (이하 ’이 사건 주식’이라 한다)을 2006. 3. 13. 코스닥상장법인인 주식회사 OO(변경 전 상호 : NN, 이하 ’OO’이라 한다)에게 액면가액(1주당 000원)의 150배인 1주당 000원에 양도하였다.

나. 서울지방국세청장은 2010. 1. 29.부터 2010. 3. 15.까지 원고들이 OO에게 이 사건 주식을 고가로 양도한 혐의에 대하여 세무조사를 실시한 후, 원고들이 주식의 고가 양도로 인하여 OO으로부터 이익을 분여받은 것으로 보고, 이 사건 주식의 가액 및 거래 관행상 정당한 사유의 인정여부에 대하여 과세사실판단자문위원회의 자문을 거쳐 이 사건 주식의 시가를 상속세 및 증여세법(이하 ’상증세법’이라 한다)상 보충적 평가방법에 의하여 1주당 000원(원고들이 아닌 대주주의 경우에는 1주당 000원)으로 산정한 다음, 김AA 등 OO과 특수관계가 있는 대주주들이 분여 받은 이익은 법인세법 제52조에 따라 그 대가와 시가의 차액에 해당하는 금액을 OO의 익금에 산입하는 한편, 같은 금액을 귀속자에게 상여로 소득처분을 하고, OO과 특수관계가 없는 원고들이 분여받은 이익은 법인세법 시행령 제35조 제1호의 의제기부금으로 보아 그 대가와 시가의 차액을 익금에 산입하는 한편, 같은 금액에 대하여 상증세법 제35조의 규정에 따라 원고들에게 증여세를 과세하도록 피고들에게 과세자료를 통보하였다.

다. 이에 따라 피고들은 2010. 7. 1. 원고들에게 2006. 3. 13.자 증여분 증여세를 아래와 같이 결정한 후 별지 1 처분목록 중 ’부과고지세액’란 기재와 같이 각 2006년 귀속 증여세(가산세 포함)를 부과•고지하였다(이하 ’이 사건 각 처분’이라 한다).

<증여세 과세내역>

(아래 내역 생략)

라. 원고들은 이에 불복하여 2010. 9. 28. 조세심판원에 심판청구를 각 제기하였으나, 2010. 12. 22. 모두 기각되었다.

[인정근거] 갑 제1, 2, 7호증의 각 1 내지 5, 을 제3호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

이 사건 각 처분은 아래와 같은 이유로 위법하다.

1) 원고들과 OO은 특수관계가 없고 각자 경제적 이익의 극대화를 추구하는 대등한 관계에 있으며, 각자의 판단 하에 자유로운 거래를 한 것이다. 따라서 원고들이 이 사건 주식을 양도한 가격인 1주당 000원 및 적어도 형사판결에서 적정하다고 평가한 가격인 1주당 000원은 거래 관행상 정당한 것으로서 시가에 해당됨에도 불구하고, 피고들은 상증세법상 보충적 평가방법에 의하여 이 사건 주식의 가격을 평가 한 잘못이 있다(아래에서 이를 ’첫 번째 주장’이라 한다).

2) 상증세법 제2조 제2항은 증여재산에 대하여 수증자에게 소득세법에 따른 소득세가 부과되는 경우에는 증여세를 부과하지 아니한다고 규정하여 소득과세우선의 원칙을 선언하고 있으므로, 설령 원고들이 그 보유주식을 고가로 양도한 것이라 하더라도 이를 통해 얻은 소득이 양도소득세 과세대상이 되는 경우에는 양도소득세의 부과대상이 될 뿐, 증여세의 부과대상이 될 수 없다(아래에서 이를 ’두 번째 주장’이라 한다).

나. 관계법령

별지 2 기재와 같다.

다. 인정사실

1) XX 주식의 변동과정

가) 김AA은 2004. 6. 8. 자본금 000원으로 XX를 설립하였는데, 당시 발행된 주식 10,000주(주당 액면가액 000원) 중 대표이사인 김AA이 5,000주 (50%), 김BB이 334주, 박CC이 1,000주, 변DD, 서EE이 각 333주, 원고 유GG이 3,000주를 각 배정받았다.

나) 그 후 김BB은 2005. 12. 26. 변DD, 서EE으로부터 그들 소유의 주식 합계 666주를 추가로 양수하고(합계 1,000주), 원고 승FF는 2005. 12. 26. 박CC으로 부터 그 소유 주식 1,000주를 양수하고, 김AA은 2006. 1. 9. 김BB, 원고 유GG으로 부터 그들 소유의 주식 중 합계 2,700주를 양수하였다(김AA은 김BB으로부터 500 주, 원고 유GG으로부터 2,200주를 양수하면서 그 중 200주는 안HH 명의로 양수하였는데, 김BB과 원고 유GG이 2006. 1. 9. 김AA에게 위 각 주식을 양도할 당시 양도가액은 김BB과 원고 유GG이 증권거래세 신고 당시 양도가액으로 신고한 금액과 김AA이 양도소득세 신고 당시 취득가액으로 신고한 금액을 기준으로 할 때 주당 000원에 불과하였다).

다) XX는 2006. 1. 13. 자본금 000원을 증자하였고, 유상증자로 발행 된 주식 10,000주 중 대표이사 김AA이 2,000주, 김JJ이 5,000주, 원고 권KK이 2,000주, 원고 최LL이 1,000주를 각 배정받았다.

라) 원고들을 포함한 XX의 주주들은 2006. 3. 13. 그들이 보유한 주식 전량을 OO에게 주당 000원에 양도하여 액면가액의 150배에 가까운 매매차익을 실현하였다.

2) 김BB은 2006. 1. 18.부터 2006. 3. 7.까지 OO의 주식 7.54%를 본인 및 사실상의 특수관계자인 김JJ이 경영하는 주식회사 YY를 통하여 매수함으로써 최대주주가 되어 경영권을 인수한 후, 2006. 3. 7.경 임시주주총회를 통하여 OO의 대표이사로 취임하였다.

3) 김AA은 OO의 주식을 매수할 무렵인 2006. 1.경 이미 OO을 통하여 자신이 대주주이자 대표이사로 있던 XX를 인수할 계획을 가졌고, OO의 경영권을 확보한지 이틀 후인 2006. 3. 9. XX의 주식매수를 위하여 BB회계법인 소속 공인회계사 정MM에게 XX 주식에 대한 가치평가를 의뢰하였다.

4) 정MM은 2006. 3. 9.부터 2006. 3. 12.까지 김BB으로부터 받은 회계자료 및 사업계획서 등을 기초로 XX의 주식가치를 평가하였는데, 정MM이 XX의 주식가치를 평가할 당시 XX 이외의 동종업계 회사나 동종업계에 종사하는 사람들로부터 관련된 의견을 구하거나 자료들을 제출받거나 XX의 현장을 방문하여 직원들과 면담하여 사업 및 재정 현황, 사업계획 등을 구체적으로 문의한 바도 없고, XX에 대한 주식평가를 마치기 전인 2006. 3. 초순경 김AA이 XX 주식 양수도 가액을 000원으로 정하는 것이 적정한지 여부를 정MM에게 문의한 적도 있으며, 결국 위와 같은 평가과정을 거쳐 정MM은 2006. 3. 12. XX의 주당가치가 000원이라고 산정한 후, 당사자가 양수도 가액으로 합의한 주당가치 000원은 적정하다는 판단을 하였다[정MM은 당시 유가증권의 발행 및 공사 등에 관한 규정에 의한 평가방법(이하 ’유가증권 규정에 의한 평가방법’이라 한다)을 사용하면서도 상대 가치를 고려하지 않은 채 본질가치만을 평가하고, XX가 제시한 매출액 증가율과 매출 원가율만을 근거로 하였을 뿐, 동종 산업 평균의 매출액 증가율과 매출 원가율을 고려하지 않는 등 적정한 수치를 반영하려는 노력을 하지 않았다].

5) 김AA은 위 산정근거를 기초로 이마 결정하여 놓았던 주당 000원을 매입 가격으로 정하였는데, 그 과정에서 OO이 XX의 주식을 인수할 필요성이나 위 평가액에 대한 적정성을 OO의 입장에서 검토하지 않았고, 매입안건에 대하여 이사회 개최나 임원들 사이의 토론도 전혀 이루어지지 않았다.

6) OO이 000원에 인수한 XX의 주식은 불과 8개월 만에 약 000원 가량이 손실로 처리되고, 약 1년여 만에 그 주식가치가 0원으로 평가되어 전액 손실로 처리되었다.

7) 검찰은 김AA이 OO으로 하여금 XX의 주식을 고가에 매입토록 한 행위가 업무상 배임에 해당한다고 판단하여 김AA을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)으로 기소하였고, 서울중앙지방법원(2008고합1413호 등)은 2009. 6. 4. XX주식의 가격이 주당 000원(김AA이 김JJ에 대한 000원의 채무변제를 위하여 2006. 1. 11.경 8,000주를 양도한 것을 기준으로 평가한 액수, 그러나 이 거래는 주식등변동상황명세서에서는 발견되지 아니한다)이라는 판단 하에 김AA이 OO에 대하여 최소 000원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 판결을 선고하였다.

8) 항소심인 서울고등법원(2009노1531호)은 2009. 12. 11. 검찰의 2009. 11. 18.자 공소장변경허가선청서를 반영하여 XX 주식의 가격이 유가증권 규정에 의한 평가 방법으로 산정한 000원 이하라는 판단을 하여 김AA이 OO에 대하여 최소 000원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 판결을 선고하였고, 2010. 5. 27. 대법원 (2010도369호)에서 상고기각되었다.

9) 상증세법 제63조 제1항 제1호 (다)목에 규정된 보충적 평가방법에 따라 이 사건 주식을 평가할 경우 XX는 평가기준일 현재 사업개시 후 3년 미만의 법인으로서 상증세법상 순손익가치를 고려한 주식평가는 허용되지 아니하고 순자산가치로만 평가 되는 법인에 해당하는바, 이에 따라 원고들이 이 사건 주식을 실제로 양도한 날에 가까운 2006. 2. 28.을 기준으로 산정한 주당 가격은 000원이다{서울중앙지방검찰청에서 작성한 수사보고서에는 순자산가치법에 의하여 산정한 XX의 주당 가격이 000원인 것으로 되어 있으나, 이는 XX가 2006. 1. 13. 자본금 000원을 유상으로 증자하기 전인 2005. 12. 31.을 기준으로 평가한 금액이다).

[인정근거] 갑 제3 내지 6, 8호증, 을 제1, 2호증, 을 제5호증의 l 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 첫 번째 주장에 대한 판단

가) 관련 법리

구 상속세 및 증여세법(2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 이하 ’상증세법’이라 한다) 제35조 제2항은 ’특수관계가 없는 자 사이에 재산을 양도한 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유 없이 사가보다 현저히 높은 가액으로 재산을 양도한 경우에 한하여 그 대가와 시가의 차액에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 추정하여 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다’고 규정하고, 그 위임에 의한 구 상속세 및 증여세법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19899호로 개정되기 전의 것) 제26조 제6항은 상증세법 제35조 제2항의 ’현저히 높은 가액’이란 양도한 자산의 대가에서 그 시가(상증세법 제60조 내지 제66조의 규정에 따라 평가한 가액을 말한다)를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 있는 경우의 그 대가를 말한다고 규정하고 있다.

한편 상증세법 제60조 제1항은 ’증여세가 부과되는 재산의 가액은 증여일 현재의 시가에 의한다’고 규정하고, 제2항은 ’제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고, 수용, 공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다’고 규정하면서, 제3항은 ’제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류 • 규모 • 거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다’고 규정하고 있다.

위 규정들의 내용, 입법 취지와 상증세법 제60조 제2항은 시가의 본질에 부합하는 정의 규정으로 상증세법상 시가의 정의에 관한 다른 규정이 없는 점, 상증세법 제60조 제3항은 현실적으로 제2항에 의한 시가를 산정하기 어려운 경우의 대안으로 상증세법 제61조 내지 제65조에 따른 평가액을 들고 있는 점, 상증세법 제61조 내지 제65조는 시가를 합리적으로 추정하는 평가방법을 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 상증세법 제60조 제3항에 따라 제61조 내지 제65조에 규정된 방법으로 평가한 가액은 증여세가 부과되는 재산의 가액을 산정하는 기준이 되는 사가에 해당함은 물론이고, 상증세법 제35조 제2항 등에 의하여 증여세 부과대상이 되는지 여부를 판단하는 기준이 되는 시가에도 해당한다고 봄이 타당하다.

나) 상증세법상 보충적 평가방법에 의하여 평가한 주당 000원을 이 사건 주식의 시가로 볼 수 있는지 여부

아래에서 인정되는 사정들에다가 위 관련 법리를 보태어 살펴보면, 이 사건 주식은 시가를 산정하기 어려운 경우에 해당하므로, 상증세법상 보충적 평가방법에 의하여 평가한 주당 000원이 이 사건 주식의 시가가 된다고 봄이 상당하다.

(1) 상증세법 제60조의 규정상 같은 법 제61조 내지 제65조가 정하는 보충적 평가방법에 의하여 증여재산의 가액을 산정하는 것은 증여재산의 증여개시일 현재의 시가를 산정하기 어려운 경우에 한하고, 그 시가 산정이 어렵다는 점에 관하여는 과세 관청인 피고들에게 입증책임이 있다고 할 것이며, 상증세법 제60조 제2항에 의하면, 시가란 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액, 즉 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 말한다고 할 것이므로, 비록 거래 실례가 있다 하여도 그 거래가액을 증여재산의 객관적 교환가치를 적정하게 반영하는 정상적인 거래로 인하여 형성된 가격이라고 할 수 없고 증여의 대상이 비상장주식이라면 그 시가를 산정하기 어려운 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 5. 13. 선고 2004두2271 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 주식은 비상장주식이므로 특별한 사정이 없는 한 불특정다수인 사이에 자유로운 거래가 이루어지는 것으로 볼 수 없는 데다가, 위 인정 사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ㉮ XX와 OO을 모두 지배하던 김AA이 OO의 경영권을 인수한 후 XX의 주식을 자신이 생각하고 있는 고가에 양수하려고만 하였을 뿐, 달리 공신력 있는 회계법인에게 정확하고 객관적인 회계자료를 제공하여 XX의 적정한 가치를 평가하거나 XX의 주주들과 실질적인 가격협상을 통해 정당한 매수가격을 결정하려는 등의 노력을 하지 아니한 점에 비추어 보면 이 사건 주식의 거래는 당사자 사이에 경제적 이익의 극대화를 추구하는 대등한 관계에서 객관적 교환가치를 반영하여 거래할 것을 기대할 수는 없는 상황에서 이루어진 것으로 보이는 점, ㉯ 김AA은 사전에 주당 000원에 거래할 것을 정해 놓은 상태에서 형식적으로 주식평가를 의뢰한 것으로 보이고, 회계법인의 주식평가액 역시 의뢰인이 제시한 추정손익자료를 기초로 매매예정가격에 근접하게 평가한 것에 불과한 것으로 보이는 점, ㉰ 이 사건 주식 거래가 있기 두 달 전인 2006. 1. 9. 김BB, 원고 유GG과 김AA 사이에 XX 주식을 주 당 000원에 거래한 사정이 엿보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고들의 이 사건 주식 양도 가격인 000원을 이 사건 주식의 시가로 보기는 어렵다.

(2) 상증세법 시행령 제49조 제1항 제2호가 상증세법 제60조 제2항 후단에 의하여 사가로 인정되는 가액에서 비상장주식에 대한 감정가액을 명시적으로 제외하고 있는데, 그 취지는 비상장주식에 대한 감정평가방법을 달리함에 따라 다양한 감정가액이 산출됨으로써 조세공평의 원칙에 반하는 결과가 초래되는 것을 방지하기 위하여 그 평가방법을 상증세법 시행령이 정하는 보충적 평가방법으로 통일하고자 하는 데 있는 점, 비상장주식의 경우 일반적으로 불특정다수인 사이에 거래가 이루어지지 아니하므로 감정평가에 의하여 상증세법 제60조 제2항 전단 소정의 시가를 도출하기도 어려운 점 등을 고려하면, 비상장주식에 대한 감정가액은 특별한 사정이 없는 한 상증세법 제60조 제2항의 시가에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2008두1849 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 서울고등법원이 김AA에 대한 형사재판에서 XX 주식의 가격이 000원 이하라는 판단을 하여 김AA이 OO에 대하여 최소 000원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 내용의 판결을 선고한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ㉮ 김AA에 대한 형사재판에서 XX 주식의 고가 인수와 관련한 업무상배임 혐의를 유죄로 인정하면서, 비상장주식의 거래로 인한 배임액수를 산정함에 있어 그 평가방법이나 기준에 따라 주식의 가치가 구구하게 산정된다고 하더라도 상대적으로 가장 타당한 방법이나 기준을 심리하여 구체적으로 판단하는 것이 필요하다는 판례의 취지에 따라 상증세법에 따라 산정한 가격, 김JJ과 안HH와의 실제거래 사례에 따라 산정한 가격, 유가증권 규정에 의한 평가방법에 따라 산정한 가격 등을 비교 • 검토한 후 이 사건 주식의 최대가치를 추정한 유가증권 규정에 의한 평가방법에 따라 산정한 가격(XX가 속한 산업군인 ’보험 대리 및 중개업’의 과거 4년간 산업 평균 매출액 증가율 및 산업 평균 매출 원가율과 XX의 매출액 증가율 및 매출 원가율을 평균하여 산정한 금액)에 의하여 배임액수의 최소치를 산정하였는바, 형사재판에서 인정한 XX의 주당 가치 000원은 김AA에 대한 배임액수를 구체적으로 산정하기 위한 방편으로 김영 집에게 유리하게 최대치로 추정하여 인정한 금액에 불과한 점, ㉯ 형사재판에서 배임액수를 정하는 관점과 과세관청이 과세표준을 정하는 관점에서 사용하는 비상장주식의 평가방법은 다를 수 있는 점, ㉰ 유가증권 규정에 의한 평가방법에 따라 산정한 가격 도 결국 비상장주식에 대한 감정가액에 불과한 점, ㉱ 앞서 본 바와 같이 상증세법은 비상장주식의 경우 감정평가방법을 달리함에 따라 다양한 감정가액이 산출됨으로써 조세공평의 원칙에 반하는 결과가 초래되는 것을 방지하기 위하여 시가로 인정되는 가액에서 감정가액을 명시적으로 제외하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 형사재판에서 배임액수의 산정 근거로 인정한 가격인 000원 역시 이 사건 주식의 사가로 볼 수는 없다.

다) 이 사건 주식 양도가 고가양도에 해당하는지 여부

원고들이 이 사건 주식을 양도한 가액인 주당 000원에서 이 사건 주식의 시가인 주당 000원을 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상 차이가 남은 계산상 명백하므로, 원고들이 이 사건 주식을 OO에게 거래의 관행상 정당한 사유 없이 고가로 양도한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다.

2) 두 번째 주장에 대한 판단

가) 관련 법리

증여세와 양도소득세는 납세의무의 성립 요건과 시기 및 납세의무자를 서로 달리하는 것이어서 과세관청이 각 부과처분을 할 경우에는 각각의 과세요건에 따라 실질에 맞추어 독립적으로 판단하여야 할 것으로 각각의 과세요건에 모두 해당할 경우 양자의 중복적용을 배제하는 특별한 규정이 없는 한 어느 한 쪽의 과세만 가능한 것은 아니라 할 것이다. 상증세법 제2조 제2항이 제1항에 규정된 증여재산에 대하여 수증자에게 소득세법에 따른 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다고 규정 하고 있다 하더라도 이는 그 문언 내용이나 증여세가 소득세의 보완세로서의 성격도 가지는 점에 비추어 보면, 수증자에 대하여 증여세를 부과하는 경우 그에 대하여 소득세가 부과되는 때에는 증여세를 부과하지 아니한다는 뜻으로서 양도소득세 규정과 증여세 규정의 중복적용을 배제하는 특별한 규정에 해당하지 않는다{대법원 1999. 9. 21. 선고 98두11830 판결(저가양도의 경우), 대법원 2004. 12. 10. 선고 2003두11575 판결 (고가양도의 경우) 참조}.

나) 소득과세우선 원칙 위반 여부

위 인정사실과 위에서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 처분과 양도소득세 부과 처분은 과세 대상을 달리하여 이중과세에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분이 상증세법 제2조 제2항의 소득과세우선 원칙을 위반하였다고 할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 한 원고의 두 번째 주장도 이유 없다.

(1) 원고들이 OO에 이 사건 주식을 고가로 양도한 것에 대하여, 피고들은 그 주식의 실지양도가액과 상증세법 제63조 제1항 제1호 (다)목의 방법에 따른 평가액과의 차액 부분에 대하여는 증여세를 부과하는 이 사건 각 처분을 하는 한편, 그 평가액을 양도가액으로 하여 양도소득세를 부과(당초 실지양도가액에 따라 양도소득세를 신고한 원고 권KK, 최LL, 유GG에 대하여는 그 평가액에 따라 감액경정)하였음을 알 수 있다. 그런데 원고들에 대한 양도소득세 부과는 이 사건 주식의 시가평가액을 양도가액으로 하여 부과되었고, 이 사건 각 증여세는 위 주식의 시가와 실지양도 가액의 차액에 대하여 부과됨으로써 그 과세대상을 달리하고 있으므로, 동일한 과세대상에 대하여 중복 과세한다는 의미에서의 이중과세에 해당하지 않는다.

(2) 이 사건 주식의 거래가 주식의 양도라는 형식을 취하고 그 대가로서 대금이 수수되었으나, 그 대금 가운데 ’실지양도 가액과 시가의 차액’에 해당하는 부분의 지급은 그 실질에 있어서 OO이 원고들에게 OO의 자산을 증여한 것으로 볼 수 있다. 따라서 원고들의 주식 매매대금 중 시가는 양도소득세의 양도가액으로, 시가를 초과하는 부분은 증여세의 과세대상으로 분리하여 과세하는 것이 국세기본법 제14조 등의 실질과세원칙에도 부합한다. 또한 양도 당시의 거래대금을 그 실질에도 불구하고 실지거래가액으로 보아 이를 양도소득세의 부과대상으로만 삼는다면, 실질적으로 증여에 해당하는 부분을 자산의 양도가액인 것처럼 가장하여 세율이 높은 증여세를 회피할 길을 열어주게 되는 불합리한 결과를 초래하게 된다.

(3) 구 소득세법 시행령 제163조 제10항(2006. 4. 28. 대통령령 제19463호로 개정되기 전의 것)은 양도가액에서 공제할 필요경비 중 자산의 취득가액을 계산함에 있어서 상증세법 제35조 등의 규정에 의하여 증여의제되는 경우에는 당해 증여재산가액 또는 그 증 • 감액을 취득가액에 가산하거나 차감하는 것으로 규정함으로써 양도소득세를 조정하는 방법으로 증여세와 양도소득세의 중복 적용을 배제하고 있다.

(4) 구 법인세법 시행령(2006. 3. 29. 대통령령 제19422호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2호, 제106조 제1항 제3호 (나)목의 규정은 법인이 특수관계자 외의 자에게 정당한 사유 없이 자산을 정상가액보다 높은 가액으로 매입함으로써 그 차액 중 실질적으로 증여한 부분을 비지정기부금으로 보고, 이를 ’기타 사외유출’로 처분하여 소득세 과세대상에서 제외함으로써 이에 대하여는 증여세가 부과될 것임을 예정하고 있는 것으로 보인다. 실제로 피고들은 OO에 대하여 이 사건 주식의 시가와 실제양도 가액의 차액에 대하여 비지정기부금으로 보아 익금산입함과 동시에 기타 사외유출로 처분한 다음, 원고들에게 이 사건 각 증여세를 부과하였다.

(5) 세무당국은 OO이 특수관계자인 김AA, 김JJ에게서 이 사건 상장 주식을 고가로 매입한 것이 법인세법상 부당행위계산의 대상에 해당한다고 보아 구 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호에 따라 상여 등의 소득처분을 한 다음, 김AA, 김JJ에게 소득세를 부과하였다. 이와 비교하여 원고들은 세율이 높은 증여세를 부과 받음에 따라 김AA 등과 사이에 다소 형평에 맞지 않은 사정이 엿보이기는 한다. 그러나 김AA 등에 대하여 증여세를 부과하지 못한 것은 법인세법령 등의 규정에 기인함에 비추어 볼 때, 위와 같은 사정만으로 이 사건 각 처분을 조세공평원칙 등에 위배 되어 위법하다고 볼 수는 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인데, 제1심 판결 중 원고들 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각한다.