서울행정법원-2012-구합-23907 (2013.05.24)

사 건

2012구합23907 증여세부과처분취소

원 고

조AAAA 외2명

피 고

성북세무서장 외2명

변 론 종 결

2013. 3. 29.

판 결 선 고

2013. 5. 24.

주 문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청구취지

피고 성북세무서장이 2011. 5. 20. 원고 조AAAA에 대하여 한 증여세 0000원， 피고 남대문세무서장이 2011. 5. 20. 원고 조BBBB에 대하여 한 증여세 0000원， 피고 강남세무서장이 2011. 5. 25. 원고 조CCCC에 대하여 한 증여세 0000원의 각 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고 조AAAA， 조CCCC은 원고들의 부(父)이자 DDD디엘 주식회사(이하 ’DDD디 엘’이라고 한다)의 최대주주였던 조FF로부터 받은 특정채권(증권금융채권， 중소기업 구조조정채권， 고용안정채권) 상환자금(액면가 0000원)을 자금원으로 하여 사실상 폐 업 상태에 있던 주식회사 EE타워(현 주식회사 DDD아이브이， 이하 '이 사건 회사’라 고 한다)의 주식 100%를 인수하였는데， 이후 유상증자를 통하여 이 사건 회사의 주식 2，400，000주 중 1，080，000주(45%)는 원고 조AAAA이， 840，000주(35%)는 원고 조BBBB가， 480，000주(20%)는 원고 조CCCC이 각 보유하게 되었다.

나. 이 사건 회사는 비상장법인으로 2002년경 DDD디엘이 그 소유의 토지에 호텔 건물을 신축하는 과정에서 공동사업자로 참여하였고， 2006년경 호텔 건물이 완공된 후

공동사업을 청산하면서 토지 및 건물에 대한 소유권 1/3 지분을 취득하였으며， 위 지 분을 DDD디엘에 전부 임대하면서 업종을 부동산 임대업으로 변경하였다.

다. 이 사건 회사는 2006. 12. 31. 기준으로 자산총액이 약 000원， 매출액이 약 0000원이었다. 한편， DDD디엘은 2006. 12. 31. 기준으로 자산총액이 약 0000원， 매출액이 약 0000원이었으나，호텔 건물이 완공된 후에는 매출이 꾸준히 상승 하여 2007년에는 약 0000원， 2008년에는 약 0000원， 2009년에는 약 00000원， 2010년에는 약 0000원， 2011년에는 약 0000원의 매출을 기록하였다.

라. 조FF와 그 배우자인 김GG 등(이하 ’조FF 등’이라고 한다)은 2007. 12. 29. 이 사건 회사에 DDD디엘의 주식 615，793주(조FF 515，104주， 김GG 7，376주， 기타 주주 93，313주， 이는 DDD디옐 발행주식 총수의 약 93.3%인데， 이하 ’이 사건 주식 ’이라고 한다)를 증여하였고，이에 따라 이 사건 회사는 자산수증이익 0000원을 익금으로 산입하여 2007년 법인세 000원을 신고 · 납부하였다.

마. 피고들은 ’이 사건 회사가 조FF 등으로부터 이 사건 주식을 증여받음으로 인한 이 사건 회사의 주식 가치 증가분은 원고들이 조FF 등으로부터 이를 증여받은 것으로 보아야 한다’는 이유로， 피고 성북세무서장은 2011. 5. 20. 원고 조AAAA에 대하여 증 여세 0000원(가산세 0000원 포함)， 피고 남대문세무서장은 2011. 5. 20. 원고 조BBBB에 대하여 증여세 0000원(가산세 00000원 포함)， 피고 강남세무서장은 2011. 5. 25. 원고 조CCCC에 대하여 증여세 00000원(가산세 00000원 포함)을 각 부과 · 고지하였다.

바. 원고들은 이에 불복하여 2011. 7. 15. 조세심판원에 심판을 청구하였는데， 조세 심판원은 2012. 4. 24. ’서울 중구 OO동 000 외 1필지 소재 OOO동 오피스텔의 감가

상각 기산일을 2006. 7. 3.로 하여 이 사건 회사의 2006년 소득금액을 재계산한 후 이 사건 회사가 이 사건 주식을 증여받음으로 인한 이 사건 회사의 주식 가치 증가분을 재산정하여 과세표준 및 세액을 경정하라는 취지로 결정하였다.

사. 이에 따라 피고 성북세무서장은 원고 조AAAA에 대한 증여세를 0000원， 피고 남대문세무서장은 원고 조BBBB에 대한 증여세를 0000원， 피고 강남세무서장은 원고 조CCCC에 대한 증여세를 000원으로 각 경정 · 고지하였다(이하 위와 같이 각 감액 경정된 증여세 부과처분을 '이 사건 각 처분’이라고 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함， 이하 같다)， 을 제 1 내지 3호증의 각 기재 변론 전체의 취지

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) ’완전포괄주의’가 예정하고 있는 증여세 과세는 조세법률주의와 전체 과세체계 의 한계 내에서 납세의무자， 과세물건，과세표준，과세기간，세율 등의 과세요건이 어느 정도 예측가능성 있게 규정되어 있음을 명확한 전제로 하는 것이다. 따라서 구 『상속 세 및 증여세법』 (2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것，이하 ’법’이라고 한다) 제2조 제3항의 포괄적 정의 규정만으로는 증여세를 과세할 수 없다.

2) 이 사건 주식의 증여는 조FF 등이 이 사건 회사에게 DDD디엘의 주식을 증여한 것일 뿐， 법 제42조 제1항 제3호에서 규정한 ’사업 양수 · 양도’， ’사업 교환’，’법 인의 조직 변경’ 등에 해당하지 않으므로 이 사건 주식의 증여에는 법 제42조 제1항 제3호를 적용할 수 없다.

3) 법 제2조 제2항은 ’수증자에게 소득세나 법인세가 부과되는 경우에는 증여세를 부과하지 않는다’고 규정하고 있는바，이 사건 회사는 이 사건 주식의 증여로 인한 자산 수증익을 익금에 산입하고 이에 대한 법인세를 납부하였으므로 이러한 이익에 대하여 재차 증여세를 과세할 수 없다. 게다가 원고들은 이 사건 회사의 이익잉여금을 배당하는 경우에는 배당소득세를，이 사건 회사의 주식을 양도하는 경우에는 양도소득세를 납부하게 되는바，이러한 점에서도 이 사건 각 처분은 이중과세에 해당하여 위법하다.

4) 법이 특정한 과세유형을 상정하여 과세대상，과세범위 등 그 요건을 명문으로 규정한 경우에는 이를 세법상 증여의 한계를 설정한 것으로 보아 그 내용과 다른 과세 는 원칙적으로 허용될 수 없다고 보아야 한다. 따라서 법 제41조 제1항의 반대해석상 흑자 법인에게 증여하는 경우에는 그 주주에게 증여세를 과세할 수 없다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 첫 번째 주장에 대한 판단

가) 증여세 완전포괄주의의 도입 및 취지

구 『상속세 및 증여세법』 (2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것，이하 ’구법’이라고 한다)은 증여의 개념에 관한 정의 규정을 두지 않았기 때문에 어떠한 행위가 증여에 해당하는지를 밝히기 위하여 ’증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다’는 민법상 증여의 개념을 차용하였다. 그러나 이러한 증여의 개념만으로는 민법상 증여의 형식을 벗어난 재산의 무상 이전을 통하여 증여세를 회피하면서 부의 세습이 이루어지는 현상을 막을 방법이 없었으므로， 과세당국은 비록 민법상의 증여 개념에 포섭되지는 않으나 변칙적인 거래 행위로 부의 무상 이전이 이루어졌다고 판단되는 유 형을 정리하고 이에 대하여 증여세를 과세할 수 있도록 그 행위 유형과 증여재산가액 계산 방법을 설명한 증여의제 규정(구법 제32조 내지 제42조)을 두어 증여세 과세의 보완장치를 마련하였다. 그러나 이러한 열거 방식의 증여의제 규정만으로는 그에 해당하지 않는 방식을 택하여 재산의 이전이 이루어진 경우에 과세를 할 수 없다는 문제점이 제기되자 (실제로 우리나라의 법 변천 과정을 보면， 법이 규정하지 않은 유형의 거래 내지 행위를 통하여 실질적인 부의 이전이 이루어진 경우 이에 대하여 입법의 마비로 과세하지 못하고 뒤늦게 그러한 유형을 규제하는 증여의제 내지는 증여추정 규정을 신설하는 경우가 대부분이었다)，2003. 12. 30. 법률 제7010호로 법을 개정하면서 다양한 형태의 부의 무상 이전에 대하여 증여세를 과세할 수 있는 법적 근거를 마련함으로써 조세평 등주의를 실현하고자 민법상의 증여 개념과 구별되는 세법 고유의 포괄적인 증여 개념 을 도입하게 되었다.

나) 증여세 완전포괄주의의 내용

2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 『상속세 및 증여세법』 제2조 제3 항은 ’그 행위 또는 거래의 명칭 · 형식 · 목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형 · 무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것’을 모두 ’증여’로 보아 가치 있는 유형 · 무형의 자산이 무상으로 이전되거나，이전의 방법을 사용하지 않더라도 일방의 행위로 타방의 재산가치가 증가되는 경우가 모두 세법상의 증여로서 증여세의 과세대상이 된다고 보았다. 이에 따라 종전에 구법 제32조 내지 제42조에서 규정하였던 여러 증여의제 규정들은， 그러한 유형의 거래 내지 행위로 일어난 재산의 이전 또는 가치의 증가가 모두 『상속세 및 증여세법』 제2조 제3항이 규정한 증여 개념에 포섭 된다는 전제 하에， 그 내용을 존치하면서 편제만 ’증여의제 등’에서 ’증여재산가액의 계 산’으로 변경하였다.

다) 법 제2조 제3항을 적용하여 증여세를 과세할 수 있는지 여부

이와 같이 ① 입법자가 미처 예측하지 못한 다양한 형태의 재산의 무상 이전이나 가치 증가분에 대하여도 증여세를 과세하기 위하여 법 제2조 제3항에서 완전포 괄주의에 의한 증여 개념을 도입하게 된 점，② 이에 따라 기존의 증여의제 규정들이 증여재산가액의 계산 규정으로 바뀌었는데， 이는 기존의 증여의제 규정에 해당하는 유형들을 변칙적인 증여 형태의 예시로 둠으로써 어떠한 경우까지 증여 개념에 포괄되는 지에 대한 예측가능성을 제고하고 이와 유사한 형태의 증여가 발생한 경우 구체적인 증여재산가액의 계산 방법을 제시하기 위한 의도로 보이는 점(기존의 증여의제 규정을 예시 규정이 아닌 열거 규정으로 보아 민법상의 증여 개념을 넘어서는 재산의 무상 이전 형태를 해당 조문에 기재된 경우로만 한정한다면 법 제2조 제3항의 존재는 유명무실해지고 만다)，③ 법 제2조 제3항은 증여의 개념을 위와 같이 포괄적으로 정의하면서 같은 조 제1항은 ’타인의 증여로 인한 증여재산에 대하여 증여세를 부과한다’고 함에 따라 법 제2조 제3항의 증여 개념에 포섭된다면 증여세가 부과된다는 점을 명백히 한 점，④ 법 제31조는 ’제2조의 규정에 의한 증여재산에는 수증자에게 귀속되는 재산으로서 금전으로 환가할 수 있는 경제적 가치가 있는 모든 물건과 재산적 가치가 있는 법률상 또는 사실상의 모든 권리를 포함한다’고 규정하였으므로，제33조 내지 제42조의 증여재산가액의 계산 규정을 직접 적용할 수 없는 경우라 하더라도， 수증자에게 귀속되고 환가가 가능한 경우라면 합리적인 계산방법을 적용하여 증여세의 과세가 가능 하다고 해석되는 점 등 법 제2조 제3항의 도입 배경， 입법 취지， 다른 조문과의 관계 등에 비추어 보면， 위 조항에 근거한 증여세의 과세는 가능하다고 봄이 상당하다(대법 원 2011. 4. 28. 선고 2008두17882 판결 참조).

라) 이 사건 주식의 증여로 인한 원고들의 주식 가치 증가분이 법 제2조 제3항 의 증여에 해당하는지 여부

법 제63조 제1항 제1호 다목 및 법 시행령 제54조 제1항은 비상장법인의 주식을 평가함에 있어 그 회사의 순손익가치와 순자산가치를 3대 2의 비율로 가중평균 하여 평가하도록 하였다. 이 사건의 경우 조FF 등이 이 사건 회사에게 이 사건 주식을 증여함으로 써 이 사건 회사는 이 사건 주식의 가액에서 법인세 및 주민세를 차감한 금액 상당의 순자산이 증가하였고 이와는 별도로 원고들이 보유한 이 사건 회사의 주식 가치가 법 의 펑가 규정에 따른 증여 전 가액과 증여 후 가액의 차액만큼 상승하였다. 그런데 조 FF는 원고들과 특수관계에 있는 사람으로서 이 사건 회사에 이 사건 주식을 증여하는 기여를 통하여 원고들이 소유한 이 사건 회사의 주식 가치를 증가시켰다고 할 것이므로，이는 법 제2조 제3항이 규정한 ’증여’에 해당한다. 따라서 이 사건 증여로 인한 원고들의 이익은 증여세 과세대상이 된다고 봄이 상당하다.

2) 두 번째 주장에 대한 판단

가) 법 제42조 제1항 제3호 및 법 시행령 제31조의9 제2항 제5호는 출자 · 감자，합병 · 분할， 주식의 전환 · 인수 · 교환 등 법인의 자본거래로 얻은 이익 또는 사업 양 수 · 양도， 사업 교환 및 법인의 조직 변경 등에 의하여 소유지분이나 그 가액이 변동 되고， 그 가액의 변동 전 · 후에 있어서 당해 재산의 평가차액이 변동 전 당해 재산가 액의 100분의 30 이상이거나 그 금액이 00000원 이상인 경우 당해 평가차액을 그 이익 을 얻은 자의 증여재산가액으로 하도록 보고 있다.

나) 이 사건 주식의 증여는 법 제42조 제1항 제3호 전단에서 규정한 ’법인의 자 본거래’에 해당하지 않으므로， 그렇다면 이를 위 규정 후단의 ’사업의 양수 • 양도，사업 교환이나 법인의 조직 변경 등’으로 볼 수 있는지 살펴본다. 일반적으로 상법상의 영업양도는 ’일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산인 영업재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 채권계약’을 말하고(대법원 2005. 7. 22. 2005다602판결 등 참조)， 법인의 조직 변경은 ’주식회사를 유한회사로 변경하는 것과 같이 회사가 그 법인격의 동일성을 유지하면서 다른 종류의 회사로 변경하는 것’을 말한다. 그런데 법 제42조 제1항 제3호는 ’사업 양도 및 조직 변경 등’에 의하여 소유지분의 가액이 변동되어야 한다고 규정하여 그 지분가액의 변동사유를 사업 양도 및 조직 변경에 한정하고 있지 아니하므로，이에 준하는 정도로 회사의 사업 내지 조직에 중대한 변화가 있고 이로 인하여 회사의 주식 가치가 상승할 경우 증여세 과세대상이 되고， 그 증여재산가액은 법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 산정할 수 있다고 봄이 상당하다. 위 법리에 따라 이 사건 주식의 증여를 살피건대，① 조FF 등은 이 사건 회사에게 DDD디엘의 주식 615，793주(93.3%)를 증여하였던 점，② 이 사건 회사는 DDDD디엘에 자신의 부동산 지분을 임대한 외에 별다른 사업을 영위하고 있지 않았는데，DDD디엘은 부동산 임대업 및 호텔업을 영위하고 있었고 자회사로 피혁 제조업을 영위하는 남동피혁 유한공사(이하 ’남동피혁’이라고 한다)를 보유하고 있었기 때문에 이 사건 주식의 증여로 이 사건 회사는 DDD디엘과 남동피혁을 지배하게 되었으므로，자회사나 자회사의 자회사를 통하여 기존의 사업 외의 다른 분야에 진출하게 된 것으로 볼 여지도 있는 점，③ 주주총회는 회사의 의사를 결정하는 기관으로서 상법과 정관에서 정한 사항을 결의할 수 있는데， 일반결의로 검사인의 선임(상법 제367조)， 이사 · 감사 · 청산인의 선임 및 보수의 결정(상법 제382조， 제388조， 제409조)， 이사 · 청산인의 재무제표 등의 승인(상법 제449조)， 준비금의 자본전업(상법 제461조)， 주식배당의 결정(상법 제462조의2) 등을， 특별결의로 회사의 정관 · 목적 · 상호의 변경(상법 제434조)， 영업의 양도(상법 제374조) 자본의 감소(상법 제438조)， 해산(상법 제518조)， 합병 · 분할(상법 제522조)， 이사 · 감사의 해임(상법 제385조， 제415조) 등을 결정할 수 있는바， 회사의 일상적인 영업에 관한 사항을 결정하는 대표이사 및 이사회보다 결정 의 권한이 강력하고 그 범위 역사 방대하므로， 어느 회사의 주식 전부를 양도하는 것 이 회사의 목적 사업 전부 또는 일부를 포괄적으로 이전하는 영업의 양도보다 회사의 사업 내용이나 조직에 더욱 중대한 변화를 초래하는 것으로 볼 수 있는 점，④ 증여세 완전포괄주의를 도입하게 된 배경 및 그 취지를 감안하여 볼 때 세법에 규정된 ’사업 의 양도’ 개념을 상법상의 개념과 동일하게 규정하기보다는 실질과세의 원칙 및 조세 형명의 원칙을 구현하기 위하여 조세법률주의를 해치지 않는 한도 내에서 조세법적 시각에 따라 폭넓게 보아야 필요가 있는 점，⑤ 증여세 완전포괄주의를 도입하면서도 기존의 증여의제 규정이었던 법 제42조를 증여재산가액의 계산 규정으로 변경하면서 이를 삭제하지 않은 것은 어떠한 경우 증여세가 과세되는지에 관한 예측가능성을 부여하기 위하여 변칙적인 거래유형의 예시를 든 것으로 보이고， 증여세 과세대상을 반드시 법에 명문으로 규정된 유형에 한정한 것으로 판단되지는 않는 점，⑥ 법 제42조 제1항 제3호에 규정된 사업의 양도는 대등한 교환가치의 교환을 일반적인 전제로 하고 있는 바 이러한 경우에도 주식가치의 변동이 있는 경우 그 변동분이 일정가액을 넘어서면 증여세를 부과하겠다는 것이 입법자의 의도인데， 하물며 아무런 대가를 지급하지 아니 하는 증여로 인하여 주식 가치가 증가하였음에도 이를 과세하지 않는다면 과세 형평에 반하는 점 등을 종합하여 보면，이 사건 주식의 증여는 법 제42조 제1항 제3호에서 말 하는 사업의 양도에 준하는 사유로서 ’사업양도 등’에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라 서 이 사건 주식의 증여로 증가한 원고들 소유의 이 사건 회사의 주식 가치 증가분을 법에서 규정한 증여로 본 후 법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 그 증여재산가액을 산정한 이 사건 처분은 적법하다.

3) 세 번째 주장에 대한 판단

이중과세란 일반적으로 통일한 과세물건에 대하여 두 개의 동일 또는 유사한 조세가 부과되는 것을 말한다. 원고들은， 이 사건 회사가 이 사건 주식의 증여로 인한 자산수증익에 대하여 법인세를 납부하였고， 이 사건 회사가 이익잉여금을 처분할 경우 배당소득에 대하여， 원고들이 이 사건 회사의 주식을 양도할 경우 양도소득에 대하여 원고들이 각 소득세를 납부할 것이므로， 다시 원고들에게 증여세를 과세하는 것은 이중과세에 해당한다고 주장하는바， 다음과 같이 나누어 살펴본다.

가) 법인세와 증여세의 이중과세 여부

이 사건 주식의 증여로 인하여 이 사건 회사가 납부한 법인세는 이 사건 주식을 법 제63조 등에 따라 평가한 가액(약 480억 원)에 대하여 이루어졌고， 이 사건 주식의 증여로 인하여 원고들에게 부과된 증여세는 이 사건 회사의 자산 가치가 이 사건 주식의 가액만큼 증가함에 따라 반사적으로 상승한 원고틀 소유의 이 사건 회사 주식의 가치 증가분(합계 약 0000원)에 대하여 이루어졌다. 따라서 이 사건 주식의 증 여로 인하여 이 사건 회사가 납부한 법인세와 원고들에게 부과된 증여세는 그 소득의 귀속자，부과 대상 및 납세의무자， 과세표준의 계산방법이 모두 다르므로，이를 두고 통일한 과세대상에 대하여 중복하여 과세가 이루어졌다고 보기는 어렵다.

나) 배당소득세와 증여세의 이중과세 여부

법인의 영업 성과로 이익이 발생하고 이에 대하여 법인세를 납부한 후 이익 잉여금이 주주에게 배당되면 주주에게는 소득세법에 따른 배당소득세가 부과된다. 이러한 배당소득세는 비단 원고들뿐 아니라 법인의 주주라면 누구나 부담해야 하는 조세로서， 주주와 독립한 인격을 가진 회사로 하여금 독자적으로 이익 활동을 영위하게 하 고 손익의 귀속주체로서의 지위를 인정함으로써 회사의 이익과 주주의 이익을 분리한 법인제도의 당연한 귀결이다. 그러나 법인에게 한차례 법인세 부과가 된 소득이 주주 에게 배당되어 소득세 등의 부과가 될 경우 동일한 이익에 이중으로 과세가 되는 결과 가 될 수 있으므로，우리 세법은 이를 조정하기 위하여 주주가 개인인 경우에는 Gross-up을 통한 배당세액 공제 제도(소득세법 제56조)를， 주주가 법인인 경우에는 자회사로부터의 수입배당액 중 일정 부분을 익금에 산업하지 않는 제도(법인세법 제18 조의2，제18조의3)를 마련하고 있다. 위에서 본 바와 같이 배당소득세는 법인의 이익이 주주에게 처분됨으로써 주주가 향유하는 이익에 대하여 소득세법에 따라 과세되는 것이고， 원고들에게 부과된 증여세는 주주인 원고들이 보유한 이 사건 회사의 주식 가치가 상승함에 따라 증가한 원고들의 재산에 대하여 증여세법에 따라 과세되는 것이므로， 그 과세대상과 적용되는 법률 및 과세요건， 세율 등이 모두 다르다. 따라서 이 부분에 관한 이중과세 주장 역사 이유 없다.

다) 증여세와 양도소득세의 이중과세 여부

수증자가 증여받은 자산을 양도할 경우 소득세법 제97조 제1항 및 같은 법 시행령 제163조 제9항에 따라 증여일 현재 그 자산을 명가한 가액을 취득 당시의 실지거래가액으로 보아 양도가액에서 이를 차감한 가액을 기준으로 양도소득세를 계산하게 된다. 따라서 이 사건 주식의 증여로 증가한 이 사건 회사의 주식 가액의 증가분에 증여세를 과세할 경우 그 증가한 부분은 주식의 양도시 필요경비로 인정되어 추후 그 부분의 이익에 관하여는 양도소득세가 과세되지 않으므로 이 부분 역시 이중과세의 문제가 발생하지 않는다. 만일 이 사건 주식의 증여로 원고들이 보유한 이 사건 회사의 주식 가액이 증가하였음에도 이에 대하여 증여세를 부과하지 않을 경우， 원고들이 이 사건 회사의 주식을 양도하지 않고 계속 보유한다면 원고들은 조세 부담 없이 그 주식 가치의 상승 분에 해당하는 이익을 무상으로 향유하고，1차적으로는 이 사건 회사가 주식의 93.9% 를 소유하게 된 DDD디엘의，2차적으로는 DDD디엘의 자회사인 남동피혁의 지배권 을 행사하는 등 경영권이 무상 이전됨으로써，결국 증여세 부담만큼 국가가 원고들에 대한 부의 무상 이전에 조력하는 결과가 되어 조세형평에 어긋난다.

4) 네 번째 주장에 대한 판단

법 제41조 제1항 제1호는 ’결손금이 있거나 휴업 또는 폐업 중인 법인(이하 ” 특정법인”이라고 한다)의 주주와 특수관계에 있는 자가 그 특정법인에게 재산을 무상으로 제공하여 그 특정법인의 주주가 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 특정법인의 주주의 증여재산가액으로 한다’고 규정하고 있는바， 법 제41조 제1항 제1호의 규정으로부터 특정법인이 아닌 흑자법인의 주주와 특수관계에 있는 자가 그 특정법인에게 재산을 무상으로 제공한 경우에는 그 특정법인의 주주에게 증여세를 부과할 수 없다는 해석이 당연히 도출되지는 않는다. 오히려 법 제42조 제1항은 ’제33조 내지 제41조， 제41조의3 내지 제41조의5，제44조 및 제45조의 규정에 의한 증여 외에 다음 각 호의 1에 해당하는 이익으로서 대통령령이 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 당해 이익을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다’고 규정하고 있는바，법 제41조 제1항 제1호가 적용되지 아니하는 흑자법인의 경우에는 법 제2조 제3항，제42조 제1항에서 규정한 거래 유형에 해당하는 경우 이에 따라 증여세를 부과할 수 있고， 이 사건 주식의 증여가 법 제42조 제1항 제3호에서 규정한 ’사업 양도 등’에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로， 법 제42조 제1항 제3호를 적용하여 그 증여재산가액을 산정한 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면， 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문 과 같이 판결한다.