서울고등법원-2013-노-446 (2013.07.12)

[세 목]

조범

[판결유형]

일부유죄

[사건번호]

서울고등법원2013노446 (2013.07.12)

[직전소송사건번호]

서울중앙지방법원2012고합82, 681 (2011.01.11)

[심판청구 사건번호]

[제 목]

실물거래 없이 가공세금계산서를 수취하고 이를 가공원가 계상한 행위는 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당함

[요 지]

피고인의 지시에 의해 허위 또는 가공의 세금계산서 수취의 범행이 이루어진 이상 사후에 그로 인한 이득을 피고인 몰래 다른 사람 등이 취득하였다고 하더라도, 이 사건 허위 또는 가공의 세금계산서 수취범행의 성립이 부정되는 것은 아님

[판결내용]

판결 내용은 붙임과 같습니다.

[관련법령]

조세범처벌법 제10조

사 건 2013노446 가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

다. 조세범처벌법위반

라. 표시·광고의공정화에관한법률위반

피 고 인 1.가.나.다.라. A

2.다.라. B 주식회사

항 소 인 쌍방

변 호 인 법무법인 C 담당 변호사 D, E, F, G

법무법인(유한) H 담당 변호사 I, J

원 심 판 결 서울중앙지방법원 2013. 1. 11. 선고 2012고합82, 681(병합) 판결

판 결 선 고 2013. 7. 12.

주 문

원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분을 파기한다. 피고인 A를 징역 1년에 처한다.

다만, 피고인 A에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 무죄.

피고인 B진흥교육원 주식회사의 항소 및 검사의 피고인 A의 무죄부분에 대한 항소와 피고인 B진흥교육원 주식회사에 대한 항소를 모두 기각한다.

이 유

항소이유를 판단한다.

가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분에 대한 피고인 A과 검사의 주장

(1) 공소사실의 요지

피고인 B진흥교육원 주식회사(이 사건 주식회사)는 방송교육사업과 지식인력 개발 관련 평생교육업을 목적으로 2001. 8. 30. 설립된 법인이다.

피고인 A은 서울 서대문구 AJ에 있는 이 사건 주식회사를 실질적으로 운영함과 동시에 같은 장소에서 K라는 개인 사업체를 운영하고 있다.

피고인 A은 1997. 12. 1. K를 설립한 다음 1999. 9. 1. T으로부터 일정 과정 이수 시 학사학위를 취득할 수 있는 ’학습과정 평가인정’ 승인을 받았다. 그 후 피고인 A은 위와 같이 2001. 8. 30. 이 사건 주식회사를 설립한 다음 이 사건 주식회사를 운영자로 하여 2003. 12. 30. T에 평생교육시설인 ‘B교육진흥원 평생교육시설’을 설치 . 신고를 하고, 2006. 3. 1. T으로부터 ‘학습과정 평가인정 승인’도 받았다. 신고 당시 이 사건 주식회사가 피고인 A으로부터 건물을 무상사용하는 것으로 계약서를 제출하고 스스로 강사를 고용하는 등 물적 . 인적 설비를 갖추고 학점인정 과목을 수업하는 것으로 외관을 갖추기는 하였으나 실제로는 스스로 아무런 물적 . 인적 설비를 갖추지 못하였고, 모든 물적 . 인적 설비는 K의 것을 그대로 사용하였으며 이를 양수하거나 이전받은 바도 없었다. 피고인은 2008. 3.경부터 K와 이 사건 평생교육시설을 'B진흥원’으로 단일화하여 학점인정 교육훈련기관을 홍보하였고, 접수방식도 K 홈페이지를 운영하지 아니하고 ’B진흥원’ 홈페이지로 단일화하여 모든 수강생들을 접수받았으며, 그 수익금은 ’K’ 또는 ’B진흥원’이 부기된 피고인 A의 개인명의 계좌 또는 차명 계좌로 입금 받거나 현금으로 받은 다음, 개인 사업체인 K의 수입으로 회계처리 하여 왔다.

피고인 A은 2008. 3.경부터 위와 같이 B교육진흥원 평생교육시설의 수강생들로부터 받는 수강료, 교재비, 전형료 등 수입금 전부를 피고인 A 개인명의의 신한은행 계좌 (AC)[위 계좌는 피고인 A 개인명의 계좌이나, 계좌 표기만 A(대학졸업과 방송취업을 동시에 K)에서 A(B진흥원)으로 변경하였다] 및 국민은행 계좌(AD), 피고인 A의 동생 AK, 직원 0, X, AL, AM, AI 등 10여개의 차명 계좌 등으로 입금 받거나 현금으로 받 아 피해자인 이 사건 주식회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 2009. 1. 21.경 서울 강 남구 AN에 있는 피고인 A 개인명의로 분양받은 AO타워 3채(분양대금 약 58억 원)의 분양대금 명목으로 4억 원을 지급하여 임의 소비한 것을 비롯하여 2008. 4. 2.경부터 2011. 12. 14.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 가재와 같이 서울 시내 등지에서 928 회에 걸쳐 개인 부동산 구입, 증권 투자, 보험료 납입 등 방법으로 소비하여 합계 31,052,711,340원을 횡령하였다.

[원심은 별지 범죄일람표(1) 가재 순번 23, 32, 102, 114, 189, 191, 196, 199 내지 201, 203 내지 205, 213 내지 216, 228 내지 231, 238, 240, 258 내지 260, 27 4, 278, 283 285 287 298 329 331 332 339 345 347 348 350 362 366 372 374 379, 405, 443, 607, 608, 638, 647, 648, 657 내지 659, 711, 712, 727, 728, 733, 753, 756, 762, 763, 767, 851, 865, 894번에 대하여는 무죄로 판단하였고, 검사는 위 무죄 부분에 대하여 항소하였다]

(2) 등록금 등의 소유권

횡령죄의 객체는 ’타인의 재물’이므로 피고인 A이 사용한 등록금 등의 소유권에 관 하여 살핀다.

(가) 위 인정사실과 당심과 원심이 채택 . 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 알 수 있는, (a) 이 사건 주식회사의 설립경위와 운영형태, (b) 수강생들의 의사, (c) 피고인 A의 개인 사업체인 K와 피고인 A이 1인 주주로 단독으로 실질적 의사결정을 하는 이 사건 주식회사의 의사 및 내부관계, (d) 수강생들에게 재화 와 용역을 제공한 주체 등 제반 사정을 종합하면, 등록금 등은 모두 개인 사업체인 K 에게 실질적으로 귀속되었다고 인정된다. 나아가 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 달리 등록금 등이 이 사건 주식회사의 소유라고 인정할 증거가 없다.

① 이 사건 주식회사는 K의 원활한 운영을 위하여 학점인정 교육훈련기관이 하나 더 필요하게 되자 피고인 A의 출자로 설립되어 학점인정이라는 필요를 충족하기 위해 운영된 점, 피고인 A은 이 사건 주식회사와 K의 업무를 구분하지 않고 K의 직원들이 모두 담당하게 하는 등 이 사건 주식회사의 법인격을 완전히 무시하고 운영한 점, 이 사건 주식회사는 인적자원과 물적시설을 갖추지 못하고 K의 것을 무상으로 사용한 점, 이 사건 주식회사의 금전거래 등도 이사회결의 등과 같은 절차를 거치지 아니한 채 피고인 A 혼자 독단적으로 처리하였으며 이 사건 주식회사의 회계처리에 있어서도 기본적인 원칙마저 준수되지 않은 점, 이 사건 주식회사가 실제로 주주총회나 이사회를 개최하고 법률이나 정관에 규정된 의사결정절차를 준수하면서 업무를 집행하였다고 볼 만한 자료가 없는 점, 이 사건 주식회사는 교육시설운영을 위한 별도의 자금이 없고 등록금 등은 모두 피고인 A 개인명의 계좌로 관리된 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 주식회사는 피고인 A이 관계 법령의 규제를 피하기 위하여 형식적으로 설립한 1인 회사로 그 운영방식 역시 법인격이 형해화되어 사실상 개인 사업체와 같이 운영되었다고 할 것이다.

② ’B진흥원’이라는 명칭은 K나 이 사건 평생교육시설 어느 쪽과도 그 명칭이 일 부만 일치할 뿐 모두 일치하는 것은 아니다. 피고인 A은 이 사건 평생교육시설을 운영 하기 이전인 2004년부터 ’B진흥원’이라는 명칭을 다수 사용하고 있었고, 2008. 3. 이후 에도 ’B진흥원’이란 명칭이 이 사건 평생교육시설인 ’B교육진흥원 평생교육시설’만을 지칭하는 의미로 사용되었다고 인정되지 않는다.

③ 수강생들은 학위 취득을 위해서는 K와 이 사건 평생교육시설의 개설과목을 교차하여 모두 수강하여야 하며 K 소속 학생과 이 사건 평생교육시설 소속 학생으로 구분되지 아니하는 점에 비추어 등록을 한 수강생들의 의사는 어느 한 당사자와 계약을 체결하는 의사로 보기 어렵고 K와 이 사건 평생교육시설을 모두 이용하여 학위를 취득한다는 의사로 봄이 상당하다.

④ 결국, 등록금 등의 소유권 귀속 문제는 명칭의 유사성이나 수강생들의 의사만으로 판단할 수는 없고 피고인 A의 개인 사업체인 K와 이 사건 주식회사의 의사 및 내부관계와 학생들에게 재화와 용역을 실제로 제공하여 그 대가를 받아야 하는 주체가 누구인가에 따라 결정된다고 할 것이다.

⑤ 이 사건 주식회사의 실질적 1인 주주로 단독으로 의사를 결정하는 피고인 A과 개인 사업체인 K를 운영하는 피고인 A의 의사 및 위 두 주체 사이에서의 내부적인 등록금 등의 소유권 귀속에 관하여는 위 두 주체 사이에 명시적 의사표시가 없는 한 외부에 나타난 행위에 의하여 추단할 수밖에 없다고 할 것인데 (a) 이 사건 주식회사는 피고인 A이 단독으로 의사를 결정하는 1인 회사인 점, (b) 이 사건 주식회사는 아무런 인적 . 물적 자원이 없어 모두 K의 것을 그대로 이용한 점, (c) 2개 기관에서 학점인정을 받기 위해서 이 사건 주식회사를 형식적으로 설립하게 된 경위와 내역, (d) 대학교처럼 보여 학생을 모집하기 위해서 ’B진흥원’이라는 명칭을 본격적으로 사용하게 된 경위와 내역, (e) 등록금 등의 수입과 운영비, 임금 등의 자금이 모두 피고인 A 개인명의나 차명의 계좌로 관리되고 이 사건 주식회사 명의로는 전혀 이루지지지 않은 점 등 을 종합하여 보면, 위 두 주체의 실질적인 의사결정권자로서의 피고인 A의 의사는 K가 수강생들과 계약을 체결하여 등록금 등을 모두 개인 사업체인 K에 귀속시키려는 의사였다고 봄이 상당하다.

⑥ 또한 피고인 A이 수강생들의 학위취득을 위하여 편법적으로 이 사건 평생교육 시설의 학점인정 교육훈련기관으로서의 지위만을 빌려 강좌를 개설하고 학생들에 대한 재화와 용역의 제공은 모두 K에 의하여 이루어졌으므로 2008년부터 2010년 사이에 학생들이 등록하여 피고인 A의 개인 계좌 등으로 입금한 금액 전부 또는 이 사건 평생교육시설에서 개설한 과목수[2008년 2학기부터 2010까지는 18,044(29.89%)]에 상당하는 금원의 소유권이 바로 이 사건 주식회사에 귀속된다고 인정할 수 없고, 위와 같은 재화와 용역을 실제로 공급한 자에게 귀속된다고 하여야 할 것이다.

(나) 묵시적 조합계약의 성립여부

① 합유에 속하는 재산을 임의로 처분하는 경우 횡령죄가 성립하므로, K와 이 사건 주식회사 사이에 조합계약이 체결되었는지에 관하여 보건대, 위 두 주체 사이에 명시적인 조합계약은 존재하지 않는다.

② 민법상의 조합계약은 2인 이상이 상호 출자하여 공동으로 사업을 경영할 것을 약정하는 계약으로서, 특정한 사업을 공동 경영하는 약정에 한하여 이를 조합계약이라 고 할 수 있고, 공동의 목적달성이라는 정도만으로는 조합의 성립요건을 갖추지 못하 였다고 할 것이다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다51369 판결).

③ 위 법리에 비추어 살피건대 앞서 든 사실관계와 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, (a) 이 사건 주식회사와 K의 실질적 의사결정권자는 모두 피고인 A 이므로 묵시적 조합계약이 인정되는지 여부는 피고인 A의 내심의 의사와 외부적 행위에 의하여 추단되는 피고인 A의 의사에 의하여 결정하여야 할 것인 점, (b) 피고인 A 은 K를 운영하던 중 학점인정의 편의를 위해 이 사건 주식회사를 형식적으로 설립하였을 뿐 이 사건 주식회사와 K가 공동목적을 위해 출자를 하였다고 볼 수 없는 점, (c) 이 사건 주식회사는 자본잠식 상태로 아무런 인적자원과 물적시설이 없어 K의 인적 . 물적 자원을 그대로 이용하여 이 사건 평생교육시설을 운영하였을 뿐이지 이 사건 주식회사가 사업의 경영에 관여를 하지 않아 공동으로 사업을 경영하였다고 볼 수 없는 점, (d) 피고인 A 역시 등록금 등의 수익을 모두 K에 귀속시키려는 의사로 회계처리 및 입출금 관리를 해온 점 등을 종합하면, 위 두 주체를 실질적으로 운영하는 피고인 A의 의사는 학점인정의 편의 등을 위해서 이 사건 주식회사를 형식적으로 이용하려는 것이었다고 추단되고, 달리 묵시적으로나마 위 두 주체가 공동 목적 달성을 위해서 공동으로 사업을 경영한다는 약정은 없었다고 인정된다. 나아가 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 위 두 주체 사이에 묵시적으로 조합계약이 성립하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 등록금 등이 K와 이 사건 주식회사의 합유라고 인정되지 않는다.

④ 설사 묵시적으로나마 피고인 A이 스스로 두 주체를 대표하여 조합계약을 체결 할 의사가 있었다고 가정하더라도 앞서 든 이 사건 주식회사의 설립경위, K와 이 사건 평생교육시설의 운영형태 및 회계처리 등 사정에 비추어볼 때 그 수익은 모두 피고인 A에게 귀속된다는 손익분배의 합의도 역시 묵시적으로 있었다고 보아야 할 것이다.

(다) 나아가 설사 이 사건 평생교육시설에서 개설한 과목수에 상당하는 등록금 등이 곧바로 이 사건 주식회사의 소유로 된다고 가정하더라도, 피고인 A이 횡령하였다고 공소제기 된 공소사실 기재 합계 31,052,711,340원이 이 사건 주식회사에게 귀속된 금 원이라고 인정할 증거가 없다.

(3) 소결

결국, 피고인 A이 임의 소비하여 횡령하였다는 이 부분 공소사실 기재 등록금 등 합계 31,052,711,340원이 타인의 재물이라고 할 수 없으므로, 이 부분에 대한 피고인 A의 항소는 이유 있고, 검사의 항소는 이유 없다.

나. 법인세포탈의 점에 관한 검사의 주장에 대한 판단

(1) 공소사실의 요지

(가) 피고인 A

피고인 A은 2009. 3. 31.경 서대문세무서에서 2008년도 이 사건 주식회사의 법인세 세무신고를 함에 있어, 사실은 이 사건 주식회사의 수입이 4,033,465,800원이고 비용은 2,590,113,486원이므로 과세표준인 실제 소득은 1,454,603,028원이며, 여기에 법인세율 25%를 적용하면 세액은 335,650,757원임에도, 이 사건 주식회사 운영의 B교육 진흥원 평생교육시설 관련 수입 전액을 개인 사업체인 K의 수입으로 회계 처리한 다음 B교육진흥원 평생교육시설과 관련한 법인 수입은 전혀 없는 것처럼 신고하면서 차명계좌를 이용한 수입금액 분산, 위장거래에 의한 허위세금계산서 제출, 가공경비 계상, 장부 파기 등 사기 기타 부정한 방법으로 334,413,178원 상당을 포탈한 것을 비롯하여 그때부터 2011. 3. 30.경까지 사이에 같은 방법으로 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 합계 금 5,420,767,707원의 법인세를 포탈하였다.

(나) 피고인 B진흥교육원 주식회사

피고인 B진흥교육원 주식회사는 자신의 업무에 관하여 실질적인 대표자 겸 이사인 피고인 A이 범죄일람표(2) 순번 제2, 3번 기재와 같이 2010. 3. 31.부터 2011. 3. 30.경까지 사기 기타 부정한 방법으로 합계 금 5,086,354,529원의 법인세를 포탈한 행위를 하였다.

(2) 원심의 판단

원심은, ① 피고인 A과 이 사건 주식회사 사이에 지분비율이나 수익배분, 비용부담에 관한 약정이나 계약이 없고 단 한 번도 수입을 나누어 귀속시킨 바 없는 사실, ② 이 사건 주식회사는 그 주식을 피고인 A이 49%, W이 36%, X가 9%, Z, AA, AB이 각 2%씩을 소유하고 있으나 실질적으로는 피고인 A이 100%를 소유한 1인 회사인 사실, ③ 2008. 2. 14.부터 2010. 2. 15.까지, 2010. 9. 30.부터 이 사건 공소제기 전까지 대표 이사를 맡은 피고인 A의 부 W은 이 사건 주식회사의 운영에 전혀 관여하지 않았고 위 주식회사의 이사회를 개최하거나 이 사건 평생교육시설의 운영에 관여한 바 없는 사실, ④ 2008년 2학기 이후 학점인정 교육훈련기관에 등록한 학생들로부터 받은 등록금 등 수입은 피고인 A 개인명의 계좌 또는 직원 O 등의 차명 계좌로 입금되었다가 피고인 A의 자유로운 의사에 따라 지출되었을 뿐, 이 사건 주식회사의 계좌가 사용되거나 수익이 배분된 바 없는 사실, ⑤ 피고인 A은 M 등 회계직원에게 지시하여 현금 출납부 형식의 자금일지만 작성하였을 뿐 이 사건 주식회사로는 장부가 전혀 작성된 바 없는 사실, ⑥ 이 사건 주식회사는 이 사건 평생교육시설 운영에 대하여 세무신고를 한 바 없으며, 모든 학점인정 교육훈련기관 사업의 세무신고는 K 학원으로, 즉 피고인 A의 개인소득세목으로만 이루어져왔던 사실, ⑦ 피고인 A은 2009년 세무조사를 받았으나 개인소득세 포탈에 대하여 지적을 받아 추가징수를 당하였을 뿐, 이 사건과 같이 법인세를 포탈했다는 사유로 징수당한 바 없는 사실, ⑧ 2008. 3.경 이후에도 모든 거래처들이 기존에 하던 것과 같이 K를 공급받는자로 세금계산서를 발행하였고, BC도 K를 공급받는자로 하여 세금계산서를 발행한 사실, ⑨ 피고인 A 운영의 학점인 정 교육훈련기관의 직원들은 형식적으로 입사시기에 따라 이 사건 평생교육시설의 직원과 K의 직원으로 나뉠 수 있으나, 두 교육훈련기관의 일을 나누어서 하지 않았고 전 직원의 급여가 피고인 A의 계좌에서 출금되어 지급되었으며, 4대 보험 등도 K 학원으로 가입되었던 사실을 종합하면 이 사건 주식회사와 K의 실질적인 이익은 모두 피고인 A에게 귀속되어 집행된 것으로 보일 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로 이 사건 주식회사가 이 사건 평생교육시설의 운영으로 인하여 어떠한 실질적 이익을 취득하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 주식회사가 법인세를 납부할 의무를 부담한다고 단정하기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

(3) 당심의 판단

(가) 위 3의 가.항에서 본 바와 같이 등록금 등이 이 사건 주식회사에 귀속된다고 인 정할 증거가 없으므로, 원심판결의 결론은 정당하고, 이 부분에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

(나) 심리미진 주장에 관하여 본다. 검사는 당심에서 2013. 5. 15.자 공소장변경허가 신청서를 통해 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반의 점에 대하여 위 법인세포탈과 관련한 공소사실을 주위적 공소사실 로 하고, 예비적 공소사실로 피고인 A에 대해 2008년도부터 2010년도까지 3개년 동안 의 종합소득세포탈의 공소사실을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였다.

이 법원은 2013. 6. 5. 위 법인세포탈죄와 검사가 예비적으로 추가한 종합소득세포탈죄는 ① 과세대상, ② 납세의무자, ③ 과세대상소득, ④ 세율, ⑤ 최저한세, ⑥ 과세 표준계산, ⑦ 기장의무 ⑧ 기수시기 ⑨ 포탈세액 등 주요한 부분에서 그 공소사실의 기본적 통일성이 인정되지 않고, 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래하며, 심급의 이익을 박탈한다는 이유 등으로 위 공소장변경을 불허하였다.

따라서 원심이 법인세포탈이 인정되지 않는 경우에 검사로 하여금 종합소득세포탈로 공소장을 변경하도록 요구하지 아니하고, 법인세포탈 부분에 대하여 무죄를 선고하였다고하여도, 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 조세범처벌법위반의 점에 대한 피고인 A의 주장

(1) 피고인 A은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 그 판결문 제22면 제4행부터 제23면 제11행에서 피고인 A의 주장에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다,

(2) 원심의 판단

원심은 채택 . 조사한 증거들에 의하여 피고인 A은 K의 비용을 부풀려 세금을 포탈하기 위하여 M, 0, AP에게 거래처들로부터 허위 또는 가공의 세금계산서를 받아올 것을 지시한 사실, 0, AP은 여러 거래처들에게 허위 또는 가공의 세금계산서를 발급해줄 것을 부탁하였고 거래업체가 이에 응하면 허위 또는 가공의 세금계산서를 발급받으면서 계좌를 통해 세금계산서 금액을 입금하고 난 후 부가가치세 등을 뺀 나머지 금액을 현금으로 받아 M나 피고인 A에게 가져다 준 사실, 피고인 A, AQ 등은 2009년 세무조사에서 허위 또는 가공 세금계산서 문제가 불거지자 2010. 3. 10. BC을 설립하여 BC 이 거래업체들로부터 허위 또는 가공세금계산서를 수취하여 부가가치세 10%만을 더해 K에 허위 또는 가공세금계산서를 발급하기로 하고, 세금계산서로 인한 문제가 발생할 때 이를 책임지기로 한 사실, BC이 설립된 후에는 0, AP이 거래처들에게 BC을 공급받는 자로 하여 허위 또는 가공의 세금계산서를 발급해줄 것을 부탁하여 위와 같은 거래를 계속한 사실, N은 이렇게 거래처들로부터 모인 허위 또는 가공의 세금계산서를 매달 모아서 그 금액에 10% 부가가치세를 더하여 K에 허위 또는 가공의 세금계산서를 발급해주고 K로부터 입금된 돈을 현금으로 찾아 주로 AQ를 통해 피고인 A에게 전달하거나 AQ가 피고인 A을 위해 사용한 사실을 인정한 다음 그와 같은 인정사실에 의하면, 이 사건 허위 또는 가공의 세금계산서 수취범행은 피고인 A이 K의 비용을 올려 세금을 포탈할 목적으로 이를 지시하여 이루어진 것으로서, 백보를 양보하여 피고인 A의 주장과 같이 가사 O과 N이 오고가는 돈 중 일부를 횡령하였다고 하더라도, 그로 인해 피고인 A이 허위 또는 가공세금계산서를 수취하여 비용을 부풀렸다는 점에는 변함이 없고 범행의 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수도 없다고 판단하였다.

(3) 당심의 판단

살피건대 원심과 당심이 적법하게 채택 . 조사한 증거에 의하면 (a) 이 사건 각 허위 또는 가공의 세금계산서 수취범행은 모두 피고인 A이 K의 비용을 부풀려 세금을 포탈 할 목적으로 이를 지시하여 이루어진 사실, (b) 각 세금계산서의 수취인이 모두 K(A)인 사실이 인정되고, 0과 N이 피고인 A 몰래 위와 같은 범행을 저지르고 그로 인한 이득을 횡령하였다고 인정할 만한 자료가 없어 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다. 또한 위와 같이 피고인 A의 지시에 따라 이 사건 각 허위 또는 가공의 세금계산서 수취의 범행이 이루어진 이상 사후에 그로 인한 이득을 피고인 A 몰래 O과 N 등이 취득 하였다고 하더라도, 이 사건 각 허위 또는 가공의 세금계산서 수취범행의 성립이 부정 되는 것은 아니다. 따라서 원심의 이 부분에 관한 판단은 정당하고, 사실오인이나 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.

라. 피고인 B진흥교육원 주식회사의 양형부당 주장 및 위 피고인에 대한 검사의 양형 부당주장

학점인정 교육훈련기관에 있어서 허위‧과장 광고는 인생의 진로를 결정해야 하는 학생들에게 큰 영향을 끼치므로 엄단할 필요가 있는 점은 불리한 양형요소로, 피고인 A이 잘못을 반성하고 앞으로는 관련법규를 준수하여 이 사건 평생교육시설을 투명하고 제대로 된 방송기술 교육기관으로 운영할 것을 다짐하고 있는 점은 유리한 양형요소로 참작한다. 그밖에 앞서 본 이 사건 범행의 경위와 범행 전후 정황 등을 고려하면 원심이 피고인 B진흥교육원 주식회사에게 선고한 형은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되지 않으므로 위 피고인과 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

4. 결론

피고인 A의 유죄 부분에 대한 항소는 일부 이유 있으므로 피고인 A 및 검사의 위 피고인에 대한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

피고인 B진흥교육원 주식회사의 항소 및 검사의 피고인 A의 무죄부분에 대한 항소와 피고인 B진흥교육원 주식회사에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 B진흥교육원 주식회사의 항소와 검사의 위 부분에 대한 항소 를 모두 기각한다.