서울고등법원-2013-누-26622 (2014.11.12)

사 건

2013누26622 법인세등부과처분취소

원고, 피항소인

주식회사 AAA

피고, 항소인

서초세무서장

제1심 판 결

서울행정법원 2013. 8. 22. 선고 2012구합42021 판결

변 론 종 결

2014. 10. 8.

판 결 선 고

2014. 11. 12.

주 문

1. 피고가 한 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고가 2011. 7. 8. 원고에 대하여 한 별지 처분목록, ‘④부과처분’란 기재 각 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고가 한 청구를 기각한다.

이 유

1. 제1심 판결 인용

이 법원의 판결 이유는, 아래 사항을 고치고 다음 항에서 추가로 판단하는 부분을 제외하고는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.

O 제1심 판결 2쪽 아래에서 3번째 줄 “2008년 제1기, 제2기 과세기간 중,”을 삭제한다.

O 제1심 관결 3쪽 아래에서 2번째 줄부터 4쪽 5번째 줄까지를 다음과 같이 고친다.

【 1) 이에 따라 피고는 2011. 7. 8. 원고에게 별지 처분목록 ‘②당초처분’란 기재와 같이 2008 사업연도 및 2009 사업연도 법인세 및 2007년 제2기부터 2009년 제2기까지 과세기간에 대한 부가가치세를 부과하였다.

2) 원고는 이에 불복하여 2011. 10. 6. 조세심판원에 심판청구를 하였고, 조세심판원은 2012. 9. 12. ‘원고의 자기주식 매입이 저가양수에 해당하지 않는다’는 취지로 일부 인용결정을 하여, 이에 따라 피고는 별지 ‘③일부취소’란 기재와 같이 2008 사업연도 법인세 중 OOOO원을 감액 경정 · 고지하였다(이하 감액되고 남은 별지 ‘④ 부과처분’란 기재 법인세 및 부가가치세 부과처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 】

O 제1심 판결 5쪽 7번째 줄 “다음과 같이”부터 8번째 줄 “공사비를”까지를 “아래 표에 기재된 18개 입점업체를 비롯하여 36개 입점업체와 임대차계약시에는 원고가 인테리어 또는 방수 · 통신 공사비의 일부를”로 고친다.

O 제1심 판결 6쪽 11번째 줄 “제25조는”을 “제25조 제1항은”으로 고친다.

O 제1심 판결 9쪽 아래에서 2번째 줄 “법인통장 및 인감도장을”을 “법인통장을”로 고친다.

2. 추가하는 부분

가. 사실과 다른 세금계산서인지 여부

1) 피고는 제1심에 이어 이 법원에서도 원고가 하수급업체들을 선정하고 하도급 공사대금을 직접 지급한 점 등에 비추어 BB종합건설은 원고에게 명의만을 빌려준 것일 뿐 실질적으로 용역 및 재화를 공급하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 세금계산서는 사실과 다른 세금계산서에 해당한다고 주장한다.

2) 제1심 판결이 든 여러 사정들에다가, 갑 제7, 8, 12, 13, 14, 26, 36 내지 54호증, 을 제6, 7, 9 내지 12호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원 증인 염CC, 류DD의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 보태어 보면, BB종합건설이 원고에게 명의만을 빌려준 것이라고 보기 어렵고, 달리 이 사건 세금계산서가 허위라고 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

① 원고는 당초 이 사건 호텔 신축공사 전체를 EE건설에게 맡기려고 하였으나, 위 신축공사 중 시설공사 부분(이하 ‘이 사건 시설공사’라 한다)은 그 시설수준 및 비용과 관련하여 상호 다툼이 생겼다. 이에 원고는 FFF를 통해 개별 업체에게 직접 공사를 발주하는 방안을 고려하기도 하였으나 현장을 관리할 인력 부족, 산업재해 등 리스크 관리 부담 등을 우려하여 포기하였고, 원고 대표이사의 동생인 하GG이 운영하던 BB종합건설에게 이 사건 시설공사를 실비정산 방식으로 별도 발주하였다. 이러한 과정에서 이 사건 시설공사가 실제 진행되기 이전에 FFF의 시장조사를 통해 이미 상당수의 하수급업체들이 사실상 선정되어 있었다. 즉 이 사건 시설공사의 하수급업체 선정 및 시공관리 등에 원고의 건설사업관리인인 FFF가 주도적으로 관여할 것이 예정되어 있었고, EE건설 대신 시공사의 지위에 들어가게 된 BB종합건설은 하수급업체의 선정에 관하여 별다른 이해관계가 없었던 것으로 볼 수 있다. 또한 이 사건 시설공사는 일부 공사를 제외하고는 완제품을 납품하거나 설치만을 하는 경우가 많았고, 대부분의 공사를 실제로 수행한 것은 하수급업체들이었다(BB종합건설은 이 사건 시설공사 중 조경공사의 일부인 이식공사와 부대 토목공사를 직접 시공하였다).

② 이 법원 증인 염CC은 “BB종합건설의 대표이사 하GG, 관리이사 염CC, 직원 최HH, 김II은 공정사항 및 하자 여부 확인, 하수급업체 업무 지원, 납품되는 물품의 상태 및 수량 확인, 설치공사시 설치 위치 및 하자 여부 확인, 문서 수발, 현장 정리정돈 등의 일을 하였다, 이 사건 시설공사 당시 BB종합건설은 이 사건 호텔 후문 근처에서 중로 2-OO호선 개설공사도 수행하고 있어서, 이 사건 시설공사와 위 중로 개설공사를 위하여 인근에 컨테이너 3~4개를 설치하여 현장사무실로 이용하다가, 위 중로 개설공사가 대부분 마무리된 2008. 5.경부터는 위 컨테이너들 중 1개를 남겨두어 이 사건 시설공사를 위해 사용하였다. 2008. 5. 이전에는 이 사건 시설공사를 하GG이 거의 담당한 것으로 들었고, 최HH과 김II은 위 중로 개설공사 업무를 하고 있었는데, 위 중로 개설공사가 대부분 마무리되고 이 사건 시설공사가 본격적으로 진행되면서 그 업무를 하게 되었다. 이 사건 시설공사는 설비정산 방식의 계약이고 그 정산을 위해 공사 완료 후 계약금액과 투입금액을 비교한 문서를 직접 작성하였다.”는 취지로 증언하였다. 위 염CC이 허위 증언할 만한 동기를 찾기 어렵고, 이에 일부 부합하는 자료가 있는 반면, 이를 번복할 객관적인 자료는 부족하다.

③ 원고는 BB종합건설 명의의 통장을 가지고 있으면서 하수급업체들에게 공사대금을 지급하였는데, BB종합건설이 출금전표에 시용인감을 찍어 원고에게 보내주는 방식으로 BB종합건설이 출금전표에 사용인감을 찍어 원고에게 보내주는 방식으로 BB종합건설의 확인을 받았다(세무조사 과정에서 작성된 하GG에 대한 문답서 기재 중에는 BB종합건설의 통장 뿐 아니라 인감도장도 원고에게 맡겨 두었다는 취지의 기재가 있으나, 이는 원고 경영지원본부 이사 안JJ의 진술 및 하GG의 나머지 진술과 상반되어 그대로 믿기 어렵다). 원고와 BB종합건설 사이의 공사대금 산정방식이 실비정산 방식이어서 BB종합건설로서는 공사비용을 절감할 유인이 없었기 때문에 원고가 공사비용 절감 등을 위해 이와 같은 방식으로 공사비용을 관리한 것으로 보인다.

④ 일부 하수급업체 대표들은 세무조사 과정에서 FFF 또는 원고와 계약하는 줄 알았는데 계약 당시 FFF 측의 요구에 따라 BB종합건설과 계약을 하였고 BB종합건설 대표이사나 직원을 전혀 모르며 만난 적도 없다는 취지의 확인서를 제출하였다. 그러나, 위 확인서를 작성한 자 중 1인인 주식회사 KKK 대표이사 김LL은 하GG에 대한 형사사건(창원지방법원 전주지원 2011고합66사건)에서 확인서는 국세청 직원들이 불러주는 대로 써준 것이고 일부 사실과 다른 부분이 있다고 증언한 점, 확인서 작성자인 MMM 주식회사의 대표이사 강NN은 세무조사 당시 당초 자신의 조카를 통해 하GG을 소개받아 입찰에 참가하였다고 진술하였고, 위 형사사건에서는 이 사건 시설공사 현장에서 하GG을 자주 만났으며 BB종합건설 직원이 몇 명 있었고 그들이 나무 검수와 흙 넣어 주는 일 등을 하였다고 증언한 점, 확인서 작성자인 주식회사 PPP의 대표이사 송QQ은 위 형사사건에서 현장 객토를 BB종합건설에서 했다는 이야기를 직원으로부터 들었다고 증언한 점, 확인서 작성자인 주식회사 RRR의 대표이사 이SS은 위 형사사건에서 위 RRR의 담당 직원이 현장에서 일을 하면서 BB종합건설 직원들과 업무협의를 한 것으로 보고받았으며, 납품 이후 BB종합건설 경리부에 전화해서 기성청구를 하였다고 증언한 점, 확인서 작성자인 주식회사 TTT휘트니스 대표이사 이UU도 위 형사사건에서 BB종합건설에 공사대금을 직접 청구하였다고 증언한 점, 위 각 확인서의 기재에 의하더라도 해당 하수급업체 대표자들은 적어도 BB종합건설이 계약상대방임을 알고서 계약서를 작성하였다고 볼 수 있는 점, 원고 주장 역시 하수급업체 선정은 원고 및 FFF가 주도하였다는 것이므로 하도급 계약서가 BB종합건설의 대표이사 또는 직원이 참여하지 않은 상태에서 작성된 것이 이례적이라고 보이지 않는 점, 이 사건 시설공사는 위에서 본 바와 같이 완제품을 납품하거나 설치만을 하는 경우가 많아 그 경우 하수급업체들이 현장에 오랜 시간 머물지 않았을 것으로 추측되고 대규모 공사현장에서 BB종합건설의 대표이사나 직원을 알아보기도 쉽지 않았을 것인 점 등을 종합하면, 위 각 확인서의 기재는 그대로 믿기 어렵거나 그것만으로는 피고의 주장사실을 입증하기에 부족하다.

⑤ 세무조사 과정에서 하GG은 “전체 공사비용 중 MMM 주식회사 등 10개 업체에 하도급을 준 약 OOOO원만이 BB종합건설이 직접 투입한 공사원가이고, 이를 제외한 나머지 33개 업체는 원고가 하수급업체를 선정하면 계약서에 날인하였을 뿐이며, 위 33개 업체로부터 실제로 납품을 받지 않았다.”고 진술한 것으로 기재되어 있다. 그러나, 이와 같은 진술기재 중 상당 부분은 구체적인 사실에 관한 것이라기보다 법률적인 평가 내지 의견이 포함된 것인 점, 원고와 FFF가 하수급업체 선정을 주도하였고 하수급업체에게 공사대금을 지급하였음을 설명하는 과정에서 이와 같은 진술이 나왔을 수 있는 점, 세무조사 과정에서 이루어진 하GG의 진술기재는 원고에게 인감도장을 맡겨둔 것인지 여부, 도급금액 감액 경위 등에 관하여 진술이 상호 모순되는 부분이 있고, 당시 하GG의 주장이 제대로 반영되지 못한 것으로 보이는 부분이 상당히 있는 등 그 신빙성에 의문이 가는 점, 위와 같이 10개 업체와 33개 업체를 구분하는 구체적인 경위, 근거 등에 관한 진술이나 자료가 부족한 점 등을 종합하면, 위와 같은 하GG의 진술기재를 그대로 받아들일 수는 없다.

⑥ 하수급업체인 VVV 주식회사는 BB종합건설을 채무자로 하고 공사대금채권을 청구채권으로 하여 BB종합건설이 제3채무자에 대해 가지는 임대차보증금반환채권에 관하여 서울중앙지방법원 2009카단94526호로 채권가압류 신청을 하여 인용결정을 받았고, 다른 하수급업체인 주식회사 WWW은 BB종합건설을 상대로 공사대금 지급을 구하는 소를 제기하여 서울남부지방법원은 주식회사 WWW이 BB종합건설에 대하여 공사대금 채권이 있음을 전제로 화해권고결정(2009가합11335 사건)을 하였는데, BB종합건설이 이들 업체에게 BB종합건설은 원고에게 명의만을 빌려주었을 뿐 계약당사자가 아니라고 주장한 흔적이 없다.

⑦ 이에 더하여, 원고가 공사비 과대계상을 통한 비자금 조성 등 불법적인 목적을 위해 이 사건 시설공사의 명의만 BB종합건설로부터 빌리는 형식을 취하였다고 볼 만한 사정이 나타나지 않는 점, 원고가 이 사건 시설공사에 관하여 직발주 형식이 아닌 BB종합건설과 도급계약을 체결하는 형식을 취하게 된 동기나 이후 진행 경과에서 보듯이 BB종합건설이 산업재해 관리나 채무불이행 책임 부담 등 거래주체로서의 위험을 부담한 점, 만약 EE건설이 이 사건 시설공사를 포함하여 이 사건 호텔 신축공사 전체를 시공하였다면 이 사건 시설공사에서 발생하였을 세금계산서를 사실과 다른 세금계산서라고 볼 여지는 없었을 것인데, 이 사건 호텔 신축공사를 EE건설 혼자 시공한 경우와 EE건설과 BB종합건설이 나누어 시공한 경우 정도에 차이가 있을지언정 시공사의 역할이 본질적으로 다를 것으로는 보이지 않는 점, BB종합건설은 종합건설면허가 있고 다른 토목 공사나 건축공사 등을 시공한 경험이 다수 있어 이 사건 시설공사를 시행할 자격이나 능력을 가지고 있었던 점, BB종합건설의 대표이사이자 실질적인 운영자는 하GG으로서 원고의 대표이사 하XX의 동생이기는 하나 BB종합건설의 설립시부터 원고와는 독립적으로 BB종합건설을 운영하여 온 점, 이 사건 시설공사의 도급금액 변경, 즉 실비정산에 BB종합건설이 실질적으로 관여한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 시설공사에서 BB종합건설이 주도적인 역할을 하지 않았다고 하더라도 시공사의 지위에 있었음을 부인하기는 어렵다.

나. 접대비 해당 여부

1) 피고는 제1심에 이어 이 법원에서도 원고가 특정 임차인만을 대상으로 인테리어 공사비 및 방수 · 통신 공사비를 부담한 것은 친목도모를 위한 것으로 이는 접대비에 해당한다고 주장한다.

2) 제1심 판결에서 든 사정들에다가, 인테리어 공사비 및 방수 · 통신 공사비를 부담하기로 한 것은 임대차계약 체결 과정에서 결정된 것으로 임대차계약서상 명시되어 있는 점, 이는 임대차계약의 내용에 포함되어 있어 대가관계의 일부를 구성하므로 무상으로 제공되었다고 보기 어려운 점, 원고는 임대차계약을 성립시키기 위하여 거래조건을 양보한 것이므로 친목을 두텁게 할 목적으로 지출된 것이라고 할 수 없는 점 등을 보태어 보면, 원고가 일부 임차인들을 위해 인테리어 공사비 및 방수 · 통신 공사비를 부담한 것이 접대비에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

3. 결 론

제1심 판결은 정당하다. 피고가 한 항소를 기각한다.