서울고등법원-2014-누-51052 (2015.08.20)

사 건

2014누51052 법인세등부과처분취소

원고, 항소인

AAAA

보조참가인

CCCC주식회사

피고, 피항소인

△△△세무서장

제1심 판 결

서울행정법원 2014. 4. 18. 선고 2013구합9854 판결

변 론 종 결

2015. 7. 16.

판 결 선 고

2015. 8. 20.

주 문

1. 원고의 주위적 청구에 대한 항소를 기각한다.

2. 제1심 판결의 예비적 청구 부분 중 원고 패소 부분을 취소한다.

3. 피고가 원고에 대하여 한 2011. 3. 2.자 2007 사업연도 법인세 0,000원 중 0,000원, 2008 사업연도 법인세 0,000원 중 0,000원, 2009 사업연도 법인세 000원 중 000원, 2011. 3. 1.자 2010 사업연도 법인세 000원, 2007년 2기분 부가가치세 000원 중 000원, 2008년 1기분 부가가치세 000원 중 000원, 2008년 2기분 부가가치세 000원 중 000원, 2009년 1기분 부가가치세 000원 중 000원, 2009년 2기분 부가가치세 000원 중 000원, 2010년 1기분 부가가치세 000원 중 000원, 2010년 2기분 부가가치세 000원 중 000원의 각 부과처분을 취소한다.

4. 소송총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 그 중 1/2은 원고와 원고 보조참가

인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 주위적 청구 부분

제1심 판결 중 주위적 청구 부분을 취소한다. 피고가 원고에 대하여 한 2011. 3. 2.자 2007 사업연도 법인세 0,000원(가산세 0,000원 포함), 2008 사업연도 법인세 0,000원(가산세 0,000원 포함), 2009 사업연도 법인세 000원(가산세 000원 포함)의 각 부과처분 및 2011. 3. 1.자 2010 사업연도 법인세 0,000원, 2007년 2기분 부가가치세 0,000원(가산세 0,000원 포함), 2008년 1기분 부가가치세 0,000원(가산세 000원 포함), 2008년 2기분 부가가치세 000원(가산세 000원 포함), 2009년 1기분 부가가치세 000원(가산세 000원 포함), 2009년 2기분 부가가치세 000원(가산세 000원 포함), 2010년 1기분 부가가치세 000원(가산세 000원 포함), 2010년 2기분 부가가치세 000원(가산세 000원 포함)의 각 부과처분이 무효임을 확인한다.

2. 예비적 청구 부분

가. 청구취지

피고가 원고에 대하여 한 2011. 3. 2.자 2007 사업연도 법인세 0,000원(가산세 0,000원 포함), 2008 사업연도 법인세 0,000원(가산세 0,000원 포함), 2009 사업연도 법인세 000원(가산세 000원 포함)의 각 부과처분 및 2011. 3. 1.자 2010 사업연도 법인세 0,000원, 2007년 2기분 부가가치세 0,000원(가산세 0,000원 포함), 2008년 1기분 부가가치세 0,000원(가산세 000원 포함), 2008년 2기분 부가가치세 000원(가산세 000원 포함), 2009년 1기분 부가가치세 000원(가산세 000원 포함), 2009년 2기분 부가가치세 000원(가산세 000원 포함), 2010년 1기분 부가가치세 000원(가산세 000원 포함), 2010년 2기분 부가가치세 000원(가산세 000원 포함)의 각 부과처분(이하 위 각 법인세 및 부가가치세 부과처분을 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다)을 취소한다.

나. 항소취지

주문 제2, 3항과 같다.

이 유

1. 이 법원의 심판범위

제1심 법원은 원고의 주위적 청구는 기각하고, 예비적 청구 중 이 사건 각 처분의 가산세 부분을 취소하고 나머지 부분은 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 피고가 그 패소 부분에 관하여 항소하지 않음으로써 이 법원의 심판대상은 원고의 주위적 청구 부분(이 사건 각 처분의 무효확인)과 예비적 청구 중 가산세 부분을 제외한 나머지 부분(이 사건 각 처분 중 본세 부분의 취소)에 한정된다.

2. 처분의 경위

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 다음과 같이 일부 내용을 고치는 것 외에는 제1심 판결의 이유 중 해당 부분(제4쪽 제4행부터 제7쪽 제8행까지, ‘1. 처분의 경위’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

<고치는 부분>

○ 제1심 판결 제4쪽 제5행의 “원고 AAAA(이하 ‘원고 AAAA’라 한다)” 부분과 그 이후의 “원고 AAA” 부분을 모두 “원고”로 고친다.

○ 제1심 판결 제4쪽 제6행의 “원고 BBB그룹” 부분을 “BBB그룹의”로 고친다.

○ 제1심 판결 제4쪽 제7행의 “원고들보조참가인” 부분을 “원고보조참가인”으로 고친

다.

○ 제1심 판결 제5쪽 제3행의 “대한민국 법령에 개정될 경우에는” 부분을 “대한민국

법령이 개정될 경우에는”으로 고친다.

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 첫 번째 주장

이 사건 납세고지서에는 상호(성명), 즉 납세의무자가 ‘BBB 그룹 국내고정사업장 □□□’이라고 기재되어 있어 이 사건 납세고지서만으로는 이 사건 각 처분이 원고에 대한 부과처분인지 전혀 알 수 없고, 오히려 상호(성명)에 ‘BBB 그룹’이 포함되어 있어 BBB그룹이 납세의무자인 것으로 이해되는 점, □□□은 원고와 BBB그룹의 대표자를 겸하고 있어 이 사건 납세고지서의 상호(성명)란에 □□□이 기재되어 있다는 사정만으로 납세의무자가 원고와 BBB그룹 중 누구인지 특정할 수 없는 점, 피고는 원고에 대한 세무조사 과정에서 보조참가인과 이 사건 계약을 체결한 당사자가 원고라는 사실을 알고 있었으므로, 조금만 주의를 기울였더라면 원고를 이 사건 납세고지서상 납세의무자로 명시할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 납세고지서는 납세의무자의 동일성을 식별할 수 없는 경우에 해당한다. 따라서 이 사건 각 처분은 적법한 납세고지가 없어 위법하고, 그 하자가 중대.명백하여 무효이다.

2) 두 번째 주장

국내에 고정사업장이 존재한다고 하기 위해서는 국내에 고정된 사업장소가 존재하여야 하고, 사업장소에 대한 처분권한이 있어야 하며, 고정된 사업장소를 통해 본질적이고 중요한 사업활동이 수행되어야 한다. 그런데 ① 이 사건 사무실은 보조참가인이 카지노 영업장의 여유 공간을 활용하여 원고를 비롯한 모든 정켓업자들에게 임시로 제공한 것일 뿐이고, 원고는 이 사건 사무실에 대한 처분권한 뿐만 아니라 사용권한도 없었던 점, ② 원고는 이 사건 계약에 따라 중국, 대만, 필리핀, 홍콩 등 한국을 제외한 아시아 전 지역에서 직접 또는 수많은 하위의 정켓업자들을 통해 고객들을 모집하고, 고객들로부터 보조참가인이 운영하는 카지노에 방문하여 게임을 할 수 있는 프론트머니(front-money)를 받은 후 이를 보조참가인에게 예치금으로 송금하였으며, 고객들이 카지노에서 도박자금을 모두 잃게 되어 신용으로 자금 대여를 요청할 경우를 대비하여 사전에 자금 또는 담보를 확보하는 등 원고의 본질적이고 중요한 사업활동인 고객모집

활동은 모두 국외에서 외국인들을 대상으로 이루어진 점, ③ 이에 반하여 원고가 국내

에서 수행한 업무는 고객들을 상대로 한 환전(칩 교환) 업무, 보조참가인과의 정산 업

무, 고객들이 입국하여 출국할 때까지 아무런 불편 없이 게임을 할 수 있도록 하기 위

한 호텔, 공항, 카지노 영업장 안내 등 예비적, 보조적 활동에 불과한 점, ④ 보조참가

인의 카지노 영업장은 2009년까지 서울 강남구 00동 000 소재 건물 0층에 있었고,

보조참가인이 2009. 12.경 서울특별시 강남구청장으로부터 위 건물 3층에 대한 카지노영업 사용승인을 추가로 받음에 따라 보조참가인의 카지노 영업장이 위 건물 3층으로 확대되었는바, 원고는 2009년까지 위 건물 2층에 있는 약 2 ~ 3평 규모의 Casher 부스 2칸에서 고객들을 상대로 환전(칩 교환) 업무를 수행하다가 2010년이 되어서야 비로소 이 사건 사무실에서 다른 업체의 직원들과 함께 휴식을 취하거나 물건을 보관하고 보조참가인으로부터 책상, 의자, 금고 등 각종 집기를 제공받았던 점 등에 비추어보면, 이 사건 사무실은 고정사업장의 요건을 갖추지 못하여 원고의 국내 고정사업장에 해당하지 않고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 최소한 2007. 6. 30.부터 2009. 12.경 까지의 기간만큼은 이 사건 사무실이 원고의 국내 고정사업장이 될 수 없다.

3) 세 번째 주장

설령 이 사건 사무실이 원고의 국내 고정사업장에 해당한다고 하더라도, 「대한민국 과 필리핀공화국간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약」(이하 ‘이 사건 조세조약’이라 한다) 제7조에 의하면 이 사건 사무실에 귀속되는 이윤에 대하여만 사업소득으로 과세할 수 있고, 이 사건 사무실의 목적을 위하여 발생된 경비 는 그 발생 장소와 관계없이 모두 공제되어야 할 것이다. 그런데 피고는 원고가 보조참가인으로부터 받은 모집수수료에서 부가가치세를 제외한 금액 전부가 이 사건 사무실에 귀속되는 소득금액이라고 보았으나, 이는 이 사건 사무실에서 이루어진 업무가 국외에서 모집된 고객에게 각종 편의를 제공하는 것에 불과하고, 오히려 국외에서 이루어진 원고의 주된 사업활동이 소득(모집수수료) 창출에 절대적인 영향을 미쳤다는 점에 정면으로 배치되어 허용될 수 없다. 또한, 원고가 보조참가인으로부터 지급받은 금액 중 고객에게 커미션 명목으로 지급된 롤링커미션 부분은 고객에게 귀속된 것이므

로 원고의 수입금액에서 제외되거나 손금으로 인정되어야 하고, 그 성격이 할인액인 이상 부가가치세 과세표준에서도 제외되어야 한다.

나. 관계 법령

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분(제1심 판결 제 10쪽 제14~15행, 제21~23쪽) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법

제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

다. 인정사실

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 다음과 같이 일부 내용을 고치는 것 외

에는 제1심 판결의 해당 부분(제1심 판결 제10쪽 제16행부터 제13쪽 제18행까지, ‘다.

인정사실’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문

에 의하여 이를 인용한다.

<고치는 부분>

○ 제1심 판결 제10쪽 제16행의 “원고 AAAA” 및 그 이후의 “원고 AAAA” 부분

을 모두 “원고”로 고친다.

○ 제1심 판결 제12쪽 제25행의 “보조참기안” 부분을 “보조참가인”으로 고친다.

○ 제1심 판결 제13쪽 제8행의 “서명(Guest Sognature)” 부분을 “서명(Guest Signature)”

로 고친다.

라. 판단

1) 첫 번째 주장에 관하여

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 “원고 AAAA”를 “원고”로, “원고 BBB그룹”은 “BBB그룹”으로 모두 고치는 것 외에는 제1심 판결의 해당 부분[제1심 판결 제13쪽 제20행부터 제15쪽 제3행까지, ‘1) 첫 번째 주장에 관하여’ 부분] 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2) 두 번째 주장에 관하여

가) 이 사건 조세조약 제7조 제1항 전단은 “일방체약국의 기업의 이윤은 동 기업이 타방체약국내에 소재하는 고정사업장을 통하여 동 타방체약국 내에서 사업을 영위하지 아니하는 한 그 일방국에서만 과세된다.”라고 규정하면서, 제5조 제1항에서 “본 협약의 목적상 고정사업장이라 함은 기업의 사업이 전적으로 또는 부분적으로 영위되는 사업상의 고정된 장소를 의미한다.”라고 정의하고 있다. 한편, 이 사건 조세조약 제9조 제3항 나목은 “기업이 고용인 또는 다른 직원을 통하여 제공하는 고문용역을 포함한 용역제공은 그러한 성질의 활동이 일방체약국 내에서 12개월 중에 합계 183일을 초과하는 단일 또는 제 기간 동안 계속되는 경우에만 고정사업장이 된다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “고정사업장은 다음을 포함하지 아니하는 것으로 간주된다.”

라고 규정하면서 마목에서 “기업을 위한 예비적이거나 보조적인 성격을 가지는 여타 활동의 수행만을 목적으로 한 고정된 사업장소의 유지”를 들고 있다.

위 각 규정의 문언 내용 및 그 취지 등에 비추어 보면, 국내에 필리핀 법인의 고정사업장이 존재한다고 하기 위하여는, ① 필리핀 법인이 ‘처분권한 또는 사용권한’을 가지는 국내의 건물, 시설 또는 장치 등의 ‘사업상의 고정된 장소’를 가지고 있을 것, ② 그 고정된 장소에서 필리핀 법인의 직원 또는 그 지시를 받는 자가 예비적이거나 보조

적인 사업 활동만이 아닌 본질적이고 중요한 사업 활동을 수행할 것 등의 요건을 갖추

어야 하고, 여기에서 본질적이고 중요한 사업 활동인지 여부는 국내에서의 사업활 동 의 성격과 규모, 국내에서의 사업 활동이 전체 사업 활동에서 차지하는 비중과 역할등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

나) 을 제4호증, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재와 당심 증인 DDD의 증언 및 이 법원의 강남구청장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 이 사건 계약에 의하면, 원고와 보조참가인의 주된 용역의 내용은 다음과 같다. 즉, 원고는 중국, 대만, 홍콩, 필리핀, 일본 등 한국을 제외한 아시아 지역에서 정켓(junket, 카지노를 방문하는 그룹)을 모집한 후 이들을 한국으로 보내 보조참가인의 카지노 영업장에서 롤링게임을 할 수 있도록 알선하는 역할을 수행한다. 보조참가인은 원고가 보내온 정켓들에 대하여 자신의 카지노 영업장 VIP룸을 지정하여 안내하고, 롤

링게임에 필요한 딜러 제공, 게임 운영, 게임장 이외의 편의시설 제공 등의 역할을 수

행한다.

(2) 이 사건 계약에 의하면, 원고는 보조참가인으로부터 위와 같이 모집하여 보조참가인에게 보낸 정켓들로부터 발생하는 카지노매출 및 롤링커미션의 70%를 보조참가인으로부터 지급받고, 보조참가인은 카지노 영업장, 딜러, 정켓칩 등을 제공하는 대가로 원고가 보내온 정켓들로부터 발생하게 되는 카지노 매출 및 롤링커미션의 30%를 수익으로 취하기로 약정하였다. 한편, 원고가 정켓들을 모집하여 보조참가인에게 보내는 과정에서 지출되는 항공료, 숙박료, 식음료비용 등의 콤프(comp, complimentary service의 줄임말로서 카지노에서 우량고객에게 무료로 제공하는 지출액을 말한다) 비 용은 원고가 부담하기로 약정하였다.

(3) 원고가 이 사건 계약에 따라 국외에서 하는 구체적인 활동 중 핵심적인 것은 중국, 대만, 홍콩, 필리핀, 일본 등 한국을 제외한 아시아 전 지역을 대상으로 정켓을 모집하는 것인데, 개별적인 정켓모집활동은 대부분 각 나라에 있는 여러 하위 정켓업자들을 통하여 수행하였다. 그 이외에도 원고는 모집한 정켓들이 한국으로 출국하기 전에 정켓들로부터 보조참가인 운영의 카지노 영업장에서 게임을 할 수 있도록 프론트머니를 받아 보조참가인의 홍콩 계좌에 송금하는 한편, 게임과정에서 정켓들이 자금을 모두 잃게 되어 신용으로 자금대여를 요청할 경우에 대비하여 이에 제공할 금액을 확보하거나 담보 등을 설정하기도 하였으며, 고객들과 사이에 정산업무, 향후의 고객유치를 위한 고객관리업무 등을 수행하기도 하였다.

(4) 원고는 국내에서는 보조참가인의 영업장 내에 직원들을 두고 고객들에게 칩을 교환하여 주거나, 보조참가인이 운영하는 롤링게임에서 발생한 매출액을 확인하기도 하였고, 원고가 한국으로 보낸 정켓들에 대한 항공권 예약 및 탑승 안내 업무, 공항에서 보조참가인의 카지노 영업장까지 안내하는 업무, 호텔 및 식당의 예약 및 안내업무 등을 수행하였다.

(5) 원고는 2007. 7.경부터 2009년 말까지는 서울 강남구 00동 000에 있는 건물 2층의 보조참가인 카지노 영업장에서 위와 같은 국내 업무를 처리하다가 2010년 초부터 보조참가인이 영업장을 같은 건물 3층으로 확장하면서 3층에 현재와 같은 사무실을 갖추게 되었다.

다) 앞서 살펴본 사실과 위 인정사실에 의하면, 보조참가인은 원고로 하여금 이 사건 사무실을 무상으로 사용하도록 하였으므로 원고는 이 사건 사무실에 관한 사용권 한이 있었다고 할 수 있는 점, 세무조사 당시 이 사건 사무실에는 책상 7개, 컴퓨터 7대, 현금 보관용 금고 1개, 정켓 칩 보관용 금고 1개, 캐비넷 3개, 출근카드 체크기 1대 등이 있었고, 원고의 직원 15명이 1일 3교대(1일 평균 4~5명)로 이 사건 사무실에 근무한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 사무실은 필리핀 법인인 원고가 ‘처분권한 또는 사용권한’을 가지는 국내의 ‘사업상의 고정된 장소’라고 할 수는 있다.

그러나 앞서 살펴본 사실과 위와 같은 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 보조참가인이 이 사건 계약에 의하여 취득하고자 하는 이익의 원천은 원고가 모집하여 온 정켓들이 원고가 운영하는 카지노에서 지출하게 되는 돈이고, 따라서 지불능력이 있는 정켓들을 얼마나 모집하느냐가 사업의 성패를 좌우하는 점, ② 이와 같이 이 사건 계약에 따라 원고가 보조참가인에게 제공하는 용역의 핵심적인 부분은 정켓들을 모집하여 보조참가인의 카지노 영업장에서 롤링게임을 할 수 있도록 보내주는 것인데 원고가 정켓들을 모집하는 과정에서 실질적인 모집업무는 거의 해외에 있는 수많은 하위 정켓업자들을 통하여 이루어지고 있고, 정켓들을 지속적으로 모집하기 위한 고객관리도 해외에서 이루어지고 있어 원고의 거의 모든 본질적, 핵심적 업무는 해외에서 이루어지고 있으며, 그 비용도 대부분 해외에서 지출되고 있는 점, ③ 원고가 국내에 이 사건 사무실을 두고 약 15명의 직원들을 통하여 고객들을 상대로

호텔, 공항, 카지노영업장 안내 등의 업무와 칩 교환 업무 등을 처리하고 있으나, 위와

같은 업무는 반드시 원고의 직원 또는 그 지시를 받는 자가 이행하여야 하는 본질적이

고 중요한 사업활동이라고 보기는 어려운 점, ④ 증인 이제아도 당심에서 고객들에 대

한 호텔 예약이나 칩교환 등의 업무는 원고가 아닌 다른 사람들도 할 수 있는 업무로

서 실제로 원고와 같은 전문모집인이 모집한 고객들에 대하여 그 전문모집인이 아닌 카지노업자가 고객들에 대한 호텔예약이나 칩 교환을 하는 경우도 많다는 취지로 진술

하고 있는 점, ⑤ 특히, 원고는 2010년 초경에 이 사건 사무실로 이전하기 이전에는 같은 건물 2층의 보조참가인 카지노 영업장에 약 2~3평 규모의 Casher 부스 2칸을 놓고 칩 교환 등의 업무를 처리하였을 뿐이라고 주장하고 있는바, 원고가 이 사건 사무실로 이전한 시기는 2010년 초경으로 인정되는데도, 피고는 그 이전에 원고가 어느 정도의 면적에서 어떤 시설을 갖추고 어떤 형태로 업무를 처리하였는지에 관하여 아무런 주장.입증을 하지 않고 있는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 국외에서 처리한 정켓모집, 프론트머니 징수 및 송부, 신용공여에 대비한 자금확보 및 담보설정 등의 본질적이고 핵심적인 업무와 비교하여 볼 때, 원고의 국내 처리업무는 ‘예비적이거나 보조적인 사업활동’에 불과하다고 봄이 타당하므로 이 사건 사무실은 원고의 ‘국내 고정사업장’으로 인정될 수 없다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 있다.

3) 세 번째 주장에 관하여(가정적 판단)

설령 이 사건 사무소가 원고의 ‘국내 고정사업장’으로 인정될 수 있다고 하더라도, 을 제6호증의 1, 을 제9호증의 각 기재와 당심 증인 이제아의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 롤링커미션은 용역의 대가가 아니라 원고가 70%, 보조참가인이 30%를 부담하여 원고가 모집한 정켓들에게 반드시 지급해야 하는 비용적 성격의 돈이므로 피고가 법인세 및 부가가치세의 과세표준을 산정함에 있어서 원고가 보조참가인으로부터 받은 돈 중 롤링커미션에 해당하는 부분을 과세표준에 포함하여 계산한 것은 타당하지 않다.

가) 원고와 보조참가인은 이 사건 계약에서, 보조참가인이 원고에게 알선수수료 명목으로 ‘Loss 금액(Win/Loss)'(원고가 모집한 정켓들로부터 보조참가인이 벌어들인 수익금)의 70%를 지급해야 하고, 원고는 정켓들에게 롤링커미션으로 ’턴오버(정켓들이 카지노 영업장에서 게임을 하면서 배팅한 금액의 합계액. 게임의 과정에서 정켓들이 일방적으로 돈을 잃는 경우는 드물고 승과 패를 반복하다가 결국에는 모두 잃는 경우 가 대부분인데, 이와 같은 경우에 정켓들이 배팅한 금액의 합계액은 Loss 금액보다 많다)의 1.7%를 지급하되 그 중 30%는 보조참가인이 부담하고, 나머지 70%는 원고가 부

담하기로 약정하였다.

나) 원고와 보조참가인의 정산내역에 의하면 보조참가인은 이 사건 계약으로 약정한 롤링커미션을 원고에게 모두 지급하였다.

다) 롤링게임이 활성화 되어 있는 마카오의 경우 롤링커미션은 1.0% 내지 1.3% 정도였는데(현재는 상한선이 1.2%로 정하여져 있다), 우리나라의 경우 주고객인 중국인들이 방문하기에는 시간과 비용이 많이 들 뿐만 아니라 카지노의 규모도 작아서 마카오와 같은 조건의 경우에는 고객을 유치하는 것이 매우 어려운 실정이다. 따라서 원고가 정켓들을 모집하여 한국으로 보내려면 마카오의 카지노보다 훨씬 유리한 파격적인 조건을 제시할 필요가 있고, 이에 따라 원고와 보조참가인은 롤링커미션으로 턴오버 금액의 1.7%를 지급하기로 약정하였던 것으로 보인다.

라) 롤링커미션은 롤링게임에 있어서 필수적인 요소이므로, 정켓모집업자인 원고가 지급할 수도 있고 지급하지 않을 수도 있는 은혜적인 성격의 돈이 아니라 반드시 지급해야만 하는 돈이다. 따라서 당초 약정된 롤링커미션을 지급하지 않게 된다면 원고가 정켓들을 모집하는데 큰 어려움에 직면할 수 밖에 없으므로 원고가 롤링커미션을 지급하기로 약정하고도 이를 지급하지 않았다고 보기는 어렵다.

4) 소결

따라서 원고의 국내 고정사업장이 존재함을 전제로 하는 이 사건 각 처분은 위법하다 할 것이나, 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 수는 없으므로 무효라고 볼 수는 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구 중 본세 부분은 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 주위적 청구는 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 주위적 청구 부분에 대한 항소는 이유 없어 기각하고,

제1심 판결의 예비적 청구 부분 중 원고 패소 부분(본세 부분)은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 각 처분 중 본세 부분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.