서울행정법원-2015-구합-1069 (2015.08.28)

사 건 2015구합1069 증여세부과처분취소

원 고 1. AAA

00 000 000 000, 0-0000 (00, 0000000 0000000)

2. BBB

00 000 0000 000, 0-0000 (000, 00000000)

원고들 소송대리인 법무법인 00

담당변호사 000

피 고 00세무서장

소송수행자 000

변 론 종 결 2015. 7. 17.

판 결 선 고 2015. 8. 28.

주 문

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2013. 8. 6., 원고 AAA에게 한 증여세 2010년 귀속 621,241,183원, 2011년귀속 607,864,757원, 2012년 귀속 107,393,291원 합계 1,336,499,231원의 부과처분, 원고 BBB에게 한 증여세 2010년 귀속 2,474,616원, 2011년 귀속 180,087,461원, 2012년 귀속 39,714,744원 합계 222,276,821원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고 BBB과 소외 CCC은 부부 사이이고 원고 AAA는 그 딸인데, 원고들및 CCC은 2007. 3. 15. 골프장시설 및 부대 운영사업을 목적으로 설립된 000000 주식회사(비상장법인으로서 이하 ‘소외 회사’라 한다)의 주주로서 2010. 이후 2012.5. 7.까지 원고 AAA가 35%, 원고 BBB이 20%, CCC이 20%의 지분을 각각 보유하고 있었다.

나. 소외 회사의 2007.부터 2012.까지의 결손금은 아래 표와 같다.

다. CCC은 2007.부터 2012.까지 소외 회사에 합계 약 535억 원을 무상으로 대여하였다(이하 2010.부터 2012.까지의 대여에 한하여 ‘이 사건 무상 대여’라 한다).

라. 서울지방국세청장은 2013. 5. 23.부터 2013. 7. 5.까지 소외 회사에 대한 법인세통합조사를 실시한 결과, 구 상속세 및 증여세법(2010년, 2011년 귀속분에 대하여는2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되어 2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의것, 2012년 귀속분에 대하여는 2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것, 이하‘구 상증세법’이라 한다) 제41조 및 같은 법 시행(2010년, 2011년 귀속분에 대하여는2012. 2. 2. 대통령령 제23591호로 개정되기 전의 것, 2012년 귀속분에 대하여는 2014.2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다)제31조 제6항을 적용하여 CCC이 이 사건 무상 대여를 통해 소외 회사의 주주인 원고들에게 당해 결손금을 한도로 한 적정이자 상당액 중 각각의 지분율에 해당하는 금액만큼 증여한 것으로 보아 과세할 것을 피고에게 통보하였다.

마. 이에 피고는 아래 표와 같이 계산된 증여재산가액(③ = ① 적정이자 상당액과 ②한도액 중 작은 값에 지분율을 곱한 금액)을 기준으로 2013. 8. 6., 원고 AAA에게 2010. 1. 10.부터 2012. 5. 31.까지의 증여세 합계 1,336,499,231원(2010년 귀속621,241,183원, 2011년 귀속 607,864,757원, 2012년 귀속 107,393,291원), 원고 BBB에게 위 기간 동안의 증여세 합계 222,276,821원(2010년 귀속 2,474,616원, 2011년 귀속 180,087,461원, 2012년 귀속 39,714,744원)을 각각 결정·고지하였다(이하 ‘이 사건처분’이라 한다).

바. 원고들은 이에 불복하여 2013. 10. 24. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나,2014. 11. 20. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 주위적 주장

평가기준일이 속하는 사업연도전 3년 내의 사업연도부터 계속하여 결손금이 있는 비상장법인의 주식 가치는 순자산가치(1주당 가액=당해 법인의 순자산가액÷발행주식총수)에 의하고(상증세법 제63조 제1항 제1호 다목, 같은 법 시행령 제54조 제1항,제2항, 제4항 제3호), 순자산가액은 평가기준일 현재 당해 법인의 자산을 평가한 가액에서 부채를 차감한 가액으로 하며 순자산가액이 0원 이하인 경우에는 0원으로 한다(상증세법 시행령 제55조 제1항). 이에 비추어 소외 회사는 이 사건 무상 대여를 전후하여 자산보다 부채가 많아 순자산(=자산-부채)이 음수로서 그 주식 가치 또한 음수였으므로, 소외 회사의 주주인 원고들이 주식 가치 상승으로 인한 이익을 전혀 얻은 바없음에도 이와 전제를 달리 한 이 사건 처분은 주주 또는 출자자(이하 ‘주주 등’이라한다)가 ‘이익을 얻은 경우’를 전제로 하는 구 상증세법 제41조 및 실질과세원칙에 반한다. 나아가 구 상증세법 시행령 제31조 제6항은 결손금이 있거나 휴업 또는 폐업 중인 법인(이하 ‘특정법인’이라 한다)에 대한 재산의 무상제공 등이 있다면 그 자체로 주주 등이 이익을 얻은 것으로 간주하여 증여세 납세의무를 부담하게 함으로써 모법인같은 법 제41조의 규정 취지에 반할 뿐 아니라 그 위임범위를 벗어난 것으로서 무효이고, 상증세법 제41조 제1항이 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되면서 특정법인의 주주 등이 얻는 이익의 범위를 대통령령으로 위임하였다고 하더라도 증여이익의 발생 여부에 대한 판단까지 시행령으로 위임하는 것은 조세법률주의원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배된다.

2) 예비적 주장

설령 원고들이 이 사건 무상 대여로 인하여 얻게 된 증여이익이 있다고 보더라도 이 사건 처분에는 다음과 같은 위법이 있다.

가) 구 상증세법 제41조 제2항은 특정법인과 거래한 ‘주주 등과 특수관계에 있는 자’의 범위를 대통령령으로 위임하고 있고, 같은 법 시행령 제31조 제5항은 ‘법 제41조 제1항에서 주주 등과 특수관계에 있는 자라 함은 특정법인의 최대주주 등과 제19조 제2항 각 호의 1의 규정에 의한 관계에 있는 자’라고 규정하고 있다. 따라서 구 상증세법 제41조 제1항도 특정법인의 ‘최대주주 등’과 특수관계에 있는 자가 특정법인과 일정한 거래를 한 경우에 위 ‘최대주주 등’이 얻은 이익에 대해 증여세를 과세하는것으로 해석하는 것이 타당하고, 같은 법 시행령 제19조 제2항에 의하면 최대주주란 주주 1인과 위 조항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자의 보유주식 등을합하여 그 보유주식 등의 합계가 가장 많은 경우의 해당주주 1인을 말한다. 결국, 소외회사의 최대주주는 원고 AAA(지분율 35%)이므로 이 사건 처분 중 최대주주가 아닌원고 BBB(지분율 20%)에게 구 상증세법 제41조 제1항을 적용하여 과세한 부분은 위법하다.

나) 이 사건 무상 대여는 ‘용역’의 무상제공에 해당함에도 구 상증세법 시행령제31조 제6항에 ‘용역’의 무상제공에 대한 이익계산 방법이 마련되어 있지 않은 탓에‘재산’의 무상제공에 대한 이익계산 방법을 적용한 이 사건 처분은 조세법률주의원칙에위배된다.

다) 구 상증세법 시행령 제31조 제6항은 특정법인의 주주 등이 얻은 이익의 계산방법을 정하면서 같은 조항 제1항 제1호의 규정에 해당하는 법인, 즉 결손금이 있는법인의 경우에는 당해 결손금을 한도로 한다고 정하고 있는바, 당해 연도 발생 결손금은 회계기간 중에 알 수 없고 재무제표 작성기준일인 매년 12. 31. 이후 확인될 수 있을 뿐이므로, 위 ‘당해 결손금’이란 증여일이 속하는 사업연도의 전년도 이월결손금만을 의미하는 것으로 보아야 함에도 전년도 이월결손금과 당해 연도 결손금의 합계액으로 해석·적용한 이 사건 처분은 위법하다.

라) 구 상증세법 시행령 제31조 제6항이 모법의 위임범위를 이탈하여 무효라는취지로 2009. 3. 19. 선고된 대법원 2006두19693 판결에 따라 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 상증세법 제41조 제1항을 개정하였으므로 2010. 1. 1. 이전에 발생한 결손금은 입법 전 완결된 사실관계임에도 개정된 상증세법에 따라 2010. 이후 증여이익을 계산하면서 이를 한도로 적용한 이 사건 처분은 소급과세금지원칙에 위배된다.

마) 원고들에 대한 2010년 귀속 증여이익을 계산하면서 이미 전년도 이월결손금부분을 한도로 적용하였음에도 이를 차감하지 않고 그대로 그 다음 연도의 증여이익을계산한 이 사건 처분은 이월결손금을 중복 적용한 것으로 이중과세금지원칙에 위배된다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 주위적 주장에 대하여

가) 구 상증세법 시행령 제31조 제6항의 무효 여부

(1) ① 구 상증세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 구 상증세법’이라 한다) 제41조 제1항은 ‘특정법인의 주주 또는 출자자와 특수관계에 있는 자가 당해 특정법인과 다음 각 호의 1에 해당하는 거래를 통하여 당해 특정법인의 주주 또는 출자자가 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 당해 특정법인의 주주 또는 출자자의 증여재산가액으로 한다’고 규정하고, ② 구 상증세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 구 상증세법 시행령’이라 한다) 제31조 제6항은 ‘법 제41조 제1항의 규정에 의하여 특정법인의주주 등이 증여받은 것으로 보는 이익은 다음 각 호의 1에 해당하는 이익의 상당액으로 인하여 증가된 주식 또는 출자지분 1주당 가액에 제5항에 규정된 자의 주식수를 곱하여 계산한 금액에 의한다’고 규정하고 있었으나, ③ 2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정된 상증세법 시행령 제31조 제6항(이 사건에 적용된 구 상증세법 시행령 제31조 제6항과 동일하다. 이하 ‘구 상증세법 시행령 제31조 제6항’으로 통일하여 기재한다)은 ‘법 제41조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각 호의 1에 해당하는 이익에 제5항에 규정된 자의 주식 또는 출자지분의 비율을 곱하여 계산한 금액으로 한다’로 개정되었다.

(2) 그런데, 구 상증세법 시행령 제31조 제6항이 개정 전 구 상증세법의 위임범위를 넘는 것이어서 무효인지 문제되는 사안에 관하여 대법원 2009. 3. 19. 선고2006두19693 전원합의체 판결은 ‘유추해석 금지의 원칙상 개정 전 구 상증세법 제41조 제1항, 제2항은 법인이 증여를 받음으로써 실제로 주주 등이 이익을 얻었을 경우그 이익의 계산만을 대통령령에 위임하였음에도 불구하고, 구 상증세법 시행령 제31조제6항은 법인에 대한 증여로 인하여 주식의 가치가 증가되지 않은 경우에도 불구하고 주주가 이익을 얻은 것으로 본다는 취지로 규정하였으므로 위임범위를 벗어난 것으로서 무효’라고 판시하였다.

(3) 위 대법원 판결이 선고된 이후인 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정된 구 상증세법 제41조 제1항은 “특정법인의 주주 등과 특수관계에 있는 자가 그 특정법인과다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 거래를 하여 그 특정법인의 주주 등이 대통령령으로 정하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 특정법인의 주주 등의 증여재산가액으로 한다”고 개정되었다.

(4) 위 (2)항의 대법원 판결의 취지 및 구 상증세법 제41조 제1항의 문언 등을 종합하면, 구 상증세법 제41조 제1항은 결국 주주가 얻은 이익의 계산뿐만 아니라 어떠한 경우에 주주가 이익을 얻은 것으로 볼 것인지에 관하여도 대통령령에 위임을 하는 취지라고 봄이 상당하며, 결국 구 상증세법 시행령 제31조 제6항은 모법에 위임규정이 새로 생김으로써 더 이상 무효라고 볼 수 없게 되었다.

나) 구 상증세법 제41조 제1항의 조세법률주의원칙 내지 포괄위임금지원칙 위배여부상증세법 제2조는 제1항에서 타인의 증여로 인한 증여재산을 증여세 과세대상으로 규정하면서, 제3항에서 ‘증여라 함은 그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등에불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다’고 규정하고,제31조 제1항은 ‘제2조의 규정에 의한 증여재산에는 수증자에게 귀속되는 재산으로서 금전으로 환가할 수 있는 경제적 가치가 있는 모든 물건과 재산적 가치가 있는 법률상또는 사실상의 모든 권리를 포함한다’고 규정하고 있다. 위 각 규정의 내용 및 입법자가 미처 예측하지 못한 다양한 형태의 재산의 무상 이전이나 가치 증가분에 대하여도 증여세를 부과하기 위하여 상증세법 제2조 제3항에서 완전포괄주의에 의한 증여개념을 도입함으로써 증여세의 과세범위를 확대한 점,이에 따라 기존의 증여의제 규정들이 증여재산가액의 계산규정으로 바뀌었고 상증세법제41조 제1항도 그 중 하나인 점 등에 비추어 보면, 구 상증세법 제41조 제1항이 ‘특정법인의 주주 등이 얻는 이익’을 대통령령으로 위임하면서 그 범위를 명시적으로 특정하지는 아니하였다 하더라도 위 조항에 있어서의 내재적인 위임의 범위나 한계는 충분히 인정될 수 있다고 할 것이므로, 위 조항이 조세법률주의원칙 내지 포괄위임금지원칙에 위배된다고 보기도 어렵다.

다) 실질과세원칙 위배 여부

개정 전 구 상증세법 시행령 제31조 제6항은 ‘법 제41조 제1항의 규정에 의하여 특정법인의 주주 등이 증여받은 것으로 보는 이익은 다음 각 호의 1에 해당하는 이익의 상당액으로 인하여 증가된 주식 또는 출자지분 1주당 가액에 제5항에 규정된 자의 주식수를 곱하여 계산한 금액에 의한다’고 규정하고 있었으므로 원고들과 같은 해석이 가능하였으나, 이 사건에 적용되는 구 상증세법 시행령 제31조 제6항은 ‘법 제41조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각 호의 1에 해당하는 이익에 제5항에 규정된 자의 주식 또는 출자지분의 비율을 곱하여 계산한 금액으로 한다’고 규정하고 있으므로,피고와 같은 방법으로 증여재산가액을 계산할 수밖에 없다.결국 구 상증세법 제41조 제1항은 특정법인과의 재산의 무상제공 등 거래를통하여 최대주주 등이 실제로 이익을 얻었는지 여부와 관계없이 구 상증세법 시행령제31조 제6항에 규정된 이익을 얻었고 이를 증여받은 것으로 본다는 의제규정으로 보아야 하고, ① 구 상증세법 제41조 제1항의 입법취지가 결손금이 있는 특정법인에게재산을 증여하여 그 증여가액을 결손금으로 상쇄시킴으로써 증여가액에 대한 법인세를부담하지 아니하면서 특정법인의 주주 등에게 이익을 주는 변칙증여에 대하여 증여세를 과세하는 데 있는 점, ② 폐쇄적인 비상장법인의 경우 일반적인 상장법인과는 달리주식의 공정가격 산정이 불가능한 점, ③ 실제로 비상장법인의 주주들이 비상장회사를통하여 비용처리 등의 많은 무형의 편익을 누리고 있는 점 등을 고려하여 보면, 무상대여를 전후하여 비상장법인의 1주당 가액이 모두 음수인 경우에도 그 법인의 주주 등이 얻은 이익이 전혀 없다고 단정할 수 없으므로, 위와 같은 해석이 실질과세의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다.

라) 소결

따라서 원고들의 주위적 주장은 이유 없다.

2) 예비적 주장에 대하여

가) 원고 BBB에 대한 구 상증세법 제41조 제1항의 적용 가부구 상증세법 제41조 제1항은 증여이익을 받는 주체를 특정법인의 ‘주주 등’이라고 정하고 있을 뿐 ‘최대주주 등’으로 한정하고 있지 아니한 점, 구 상증세법 시행령제31조 제5항은 특정법인에게 재산을 무상으로 제공하는 주주 등과 특수관계에 있는자의 범위에 관한 규정인 점, 그럼에도 하위규정인 구 상증세법 시행령 제31조 제5항을 근거로 모법인 구 상증세법 제41조 제1항의 ‘주주 등’을 ‘최대주주 등’으로 제한하여 해석하는 것은 모법의 위임취지에 반하는 점, 앞서 본 상증세법 제41조의 입법취지에비추어 보면 최대주주 1인에 대하여만 과세해야 할 합리적인 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 최대주주가 아니더라도 특정법인에 재산을 무상으로 제공한 자와 상증세법시행령 제19조 제2항에 규정된 특수관계가 있는 주주라면 구 상증세법 제41조 제1항이 적용된다고 보아야 함이 상당하고, 원고 BBB은 소외 회사에 자금을 무상으로 대여한 CCC의 배우자로서 그와 특수관계에 있는 주주이므로 구 상증세법 제41조 제1항이 적용된다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 조세법률주의원칙 위배 여부

‘용역’이란 재화 외에 재산 가치가 있는 모든 역무와 그 밖의 행위를 말하는데(부가가치세법 제2조 제2호 참조) 금전의 대여 자체를 재산 가치가 있는 역무 내지 행위라고 보기는 어렵다.

그렇다면 이 사건 무상 대여를 ‘재산을 무상으로 제공하는 거래’로 볼 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 구 상증세법 제41조 제1항 제1호는 같은 항 제2호, 제3호의경우와는 달리 ‘양도․제공’이라는 표현 대신 ‘제공’이라는 표현만을 쓰고 있는데, 여기서 재산을 ‘무상제공’한다는 것은 재산 자체의 소유권을 이전하는 본래적 의미의 증여는 물론 이에 해당하지 아니하는 증여행위까지 포함하는 것으로 보이고, 금전의 무상대여는 금전이라는 자산 자체의 이전은 아니지만 그 사용권을 무상으로 이전하는 것으로서 권리의 이전이라는 측면에서 파악하면 기본적으로 증여의 개념에 합치한다.

한편, 구 상증세법 제41조의 위임에 따른 같은 법 시행령 제31조 제3항(위 제31조 제3항은1999. 12. 31. 이후 개정되지 않았다)은 법 제41조 제1항 제2호 및 제3호에서 ‘현저히낮은 대가’ 및 ‘현저히 높은 대가’라 함은 양도․제공․출자하는 재산 및 용역의 시가와 대가와의 차액이 시가의 100분의 30이상 차이가 있거나 그 차액이 1억 원 이상인경우의 당해가액을 말하고, 이 경우 금전을 대부하거나 대부받는 경우에는 법 제41조의4(금전대부에 따른 증여의제)의 규정을 준용하여 계산한 이익으로 한다고 규정하여,법 제41조 제1항 제2호 및 제3호의 ‘재산의 양도․제공’에 금전을 현저히 낮은 이율로대부하거나 현저히 높은 이율로 대부받는 경우를 포함하고 있다. 또한, 구 상증세법 부칙(1999. 12. 28. 법률 제6048호) 제6조는, ‘제41조 및 제41조의4의 개정규정을 적용함에 있어서 이 법 시행일 현재 동조의 규정에 의한 금전 등 재산 및 용역의 대부․제공등을 받고 있는 자에 대하여는 2000. 1. 1.에 새로이 대부․제공 등을 받은 것으로 본다’고 규정하여, 재산의 대부․제공에도 구 상증세법 제41조가 적용됨을 전제로 하고있다. 위 각 규정을 종합하면, 구 상증세법 제41조 제1항 제1호 소정의 ‘재산을 무상제공하는 거래’는 재산의 무상대여를 포함하고, 특히 위 구 상증세법 부칙 제6조에서는재산의 무상제공의 대표적인 것으로 재산의 대부를 예시하고 있다.

따라서 CCC이 소외 회사에 금전을 무상으로 대여한 행위는 구 상증세법 제41조 제1항 제1호 소정의 ‘재산을 무상제공하는 거래’에 해당하고, 이와 다른 전제에선 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

다) 상증세법 시행령 제31조 제6항 ‘당해 결손금’의 해석

구 상증세법 시행령 제31조 제6항은 ‘법 제41조 제1항의 규정에 의한 이익은다음 각 호의 1에 해당하는 이익(제1항 제1호의 규정에 해당하는 법인의 경우에는 당해 결손금을 한도로 한다)에 제5항에 규정된 자의 주식 또는 출자지분의 비율을 곱하여 계산한 금액(당해 금액이 1억 원 이상인 경우에 한한다)으로 한다‘고 정하고 있으므로 ‘당해 결손금’의 의미를 해석함에 있어 구 상증세법 시행령 제31조 제1항 제1호를당연히 고려할 수밖에 없는바, 위 제1항 1호는 ‘증여일이 속하는 사업연도까지 법인세법 시행령 제18조 1항 1호의 규정에 의한 결손금이 있는 법인. 이 경우 결손금은 법제41조 제1항의 규정에 의하여 재산의 증여 등에 의한 결손금 보전 전의 것으로 하되,증여일이 속하는 사업연도의 결손금은 법 제41조 제1항의 규정에 의한 재산의 증여 등의 금액을 법인세법의 규정에 의하여 익금에 산입하기 전의 것으로 한다’라고 정하고있으며, 이월결손금이 없더라도 증여일이 속하는 사업연도의 결손금이 있는 법인도 상증세법 시행령 제31조 제1항 제1호에서 말하는 ‘결손금이 있는 법인’에 해당하므로(대법원 2011. 4. 14. 선고 2008두6813 판결 참조), 구 상증세법 시행령 제31조 제6항에서 정한 ‘당해 결손금’의 범위는 전년도 이월결손금 뿐만 아니라 증여일이 속하는 사업연도의 결손금까지 포함하는 것으로 해석함이 상당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다(다만 피고는 이 사건 처분 중 2011, 2012년 귀속 증여세를 산정함에있어 당해 연도 결손금을 포함시키지 않은 채 전년도 이월결손금만을 증여재산가액의한도로 적용하였는바, 피고는 원고들에게 본래 부과할 수 있는 세액보다 적게 부과한 결과에 이르게 된다).

라) 소급과세금지원칙 위배 여부

조세법령불소급의 원칙 또는 소급과세금지의 원칙이란 조세법령의 제정 또는개정이나 과세관청의 법령에 대한 해석 또는 처리지침의 변경이 있은 경우 그 효력 발생 전에 종결한 과세요건사실에 대하여 당해 법령 등을 적용할 수 없다는 것이지, 이전부터 계속되어 오던 사실이나 그 이후에 발생한 과세요건사실에 대하여 새로운 법령등을 적용하는 것을 제한하는 것은 아니다(대법원 1996. 10. 29. 선고 96누9423 판결참조).

구 상증세법 제41조 제1항 및 같은 법 시행령 제31조 제1항 제1호, 제6항에의하면 결손금이란, 과세요건으로서 특정법인에 해당하기 위한 요건으로서의 의미와증여이익 계산 과정에서 적용되는 한도액으로서의 의미를 가지는데, 소외 회사가2010. 이후에도 계속 결손금이 있는 상태여서 특정법인에 해당함에는 아무런 문제가없으므로, 개정 전 구 상증세법 제41조 제1항이 2010. 1. 1. 개정되기 전인 2007.부터2009.까지 소외 회사에 결손금이 발생하였다는 사실은 위 법률 개정 당시 이미 종결한과세요건사실이 아니라 이전부터 계속되어 오던 사실로 보아야 한다. 따라서 이 사건에서 2007.부터 2009.까지 소외 회사에 발생한 결손금을 포함한 금액을 한도로 증여이익을 산정하였다고 하여 개정 상증세법 제41조를 소급적용한 것이라고 볼 수는 없다.

원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

마) 이중과세금지원칙 위배 여부

앞서 본 바와 같이 구 상증세법 제41조는 결손금이 있는 법인에 재산을 증여하여 그 증여로 인한 자산수증이익과 결손금을 상쇄하여 증여가액에 대한 법인세를 부담하지 아니하면서 실질적으로 당해 특정법인의 주주 등에게 이익을 주는 변칙적 증에 대하여 과세를 통해 이를 규제하려는 데에 입법취지가 있고, 결손금은 구 상증세법제41조를 적용함에 있어 과세요건사실이 아니라 증여이익 계산 과정에서 한도액으로작용하는 것에 불과한 점, 특정법인에 금전을 무상 대여하더라도 원금은 위 법인의 부채로 계상될 뿐이고 위 법인은 적정이자 상당액만큼의 비용 지출을 면하는 소극적 이익을 향유하는 것에 불과하므로 이월결손금에 아무런 영향을 미치지 않는 점, 금전을무상 대여하는 경우 적정이자 상당액만큼의 증여이익은 금전을 직접 증여받는 경우와달리 매년 발생하는 반면 이월결손금은 사업연도소득에서 공제되지 않는 이상 계속 누적될 수밖에 없는 점 등을 종합해 보면, 피고의 방식과 같이 증여이익을 계산하는 것이 이중과세금지원칙에 위배된다고 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문

과 같이 판결한다.

재판장 판사 김정숙

판사 남성우

판사 김재현