서울고등법원-2014-누-46340 (2015.10.15)

사 건

2014누46340 종합소득세부과처분취소

원고, 항소인

○○○

피고, 피항소인

○○세무서장 외1명

제1심 판 결

변 론 종 결

2015.09.24

판 결 선 고

2015.10.15

주 문

1. 제1심 판결 중 원고와 피고 ○○세무서장에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고 ○○세무서장이 2011. 9. 9. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 종합소득세0,000,000,000원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

나. 원고의 피고 ○○세무서장에 대한 나머지 청구를 기각한다.

다. 원고와 피고 ○○세무서장 사이에 생긴 소송총비용 중 6/10은 원고가, 나머지는 피고 ○○세무서장이 각 부담한다.

2. 가. 원고의 피고 △△세무서장에 대한 항소를 기각한다.

나. 원고와 피고 △△세무서장 사이에 생긴 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고 ○○세무서장이 2011. 9. 9. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 종합소득세 0,000,000,000원(가산세 포함), 2008년 귀속 종합소득세 0,000,000,000원(가산세 포함)의 각 부과처분을, 피고 △△세무서장이 2011. 9. 9. 원고에 대하여 한 2007년 1기분부가가치세 007,000,000원(가산세 포함), 2007년 2기분 부가가치세 000,000,000원(가산세 포함), 2008년 1기분 부가가치세 000,000,000원(가산세 포함)의 각 부과처분을 모두 취소한다.

2. 항소취지

원고: 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. ‘피고 ○○세무서장이 2011. 9. 9. 원고에 대하여 한 2008년 귀속 종합소득세 0,000,000,000원(가산세 포함)의 부과처분중 0,000,000,000원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.’로 고치는 것 외에는 청구취

지 기재와 같다.

피고 ○○세무서장: 제1심 판결 중 피고 ○○세무서장 패소 부분을 취소한다. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 ○○세무서장에 대한 청구를 기각한다.

이 유

1. 처분의 경위

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 내용은 제1심 판결의 해당 부분(제2쪽 제13행부터 제7쪽 제9행까지, ‘1. 처분의 경위’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 종합소득세 부과처분의 위법성 주장

가) 원고의 소득이 과세소득에 해당되지 않는다는 주장

소득세법은 이른바 열거주의를 택하였기 때문에 소득세법에서 규정하고 있는 종류 이외의 소득은 과세대상에서 제외되어야 한다. 그런데 소득세법은 2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정(이와 같이 개정된 소득세법을 이하 ‘개정 소득세법’이라고 한다)되면서 제19조 제1항 제17호로 “예술, 스포츠 및 여가 관련 서비스업에서 발생하는 소득”을 과세대상이 되는 소득으로 추가하였고 제20호로 “제1호 내지 제19호까지의 규정에따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산 및 책임 하에 계속적․반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득”이 추가되었다. 원고가 인터넷 도박사이트를 운영하면서 도박을 개장하여 얻은 수익은 개정 소득세법 제19조 제1항 제17호 및 이에 기초한 한국산업표준분류 9124 “기타 갬블링 및 베팅업”에서 발생하는 소득에 해당되어 비로소 소득세법상 사업소득으로 명시적으로 열거됨으로써 소득세를 부과할수 있는 과세소득이 되었다. 그러나 개정 소득세법 이전에 원고의 소득이 발생할 당시의 소득세법은 “예술, 스포츠 및 여가 관련 서비스업에서 발생하는 소득”을 사업소득의 하나로 열거하지 않았고, 개정 소득세법 제19조 제1항 제20호와 같은 포괄적인 규정이 존재하지도 않았으며, 기타 소득에서도 열거되어 있지 않았으므로 원고가 인터넷 도박사이트를 운영하여 얻은 수익은 소득발생 당시 소득세법상 사업소득은 물론 기타소득에도 해당되지 않아 소득세를 부과할 수 있는 과세소득에 해당하지 않는다.

나) 추징 관련 주장

추징은 범죄로 인한 이득을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 하려는 보안처분을 의미하므로, 추징이 이루어진 경우 범인은 범죄수익을 현실적으로 지배․관리하지 않아 소득세 과세의 전제로서의 담세력을 상실하게 된다. 따라서 추징된 범죄수익에 대해서는 소득세가 과세될 수 없다고 할 것인데, 원고는 도박개장을 통하여 얻은 도박수입을 모두 추징당하였으므로 이 사건 종합소득세 부과처분은 위법하다.

다) 필요경비 관련 주장

원고는 2007년부터 2008년까지 'Z.Z KOREA'의 직원들에 대한 인건비로 최소 10억500만 원(심관호: 급여 6,000만 원, 상여금 2억 원, 박광신: 급여 1,500만 원, 상여금 2억 5,000만 원, 박상진: 2,750만 원, 상여금 1억 원, 이양훈: 3,000만 원, 상여금 1억

5,000만 원, 박세호: 1,500만 원, 상여금 1억 2,000만 원, 전병훈: 급여 3,300만 원)을

지급하였다. 또한, 원고는 2007. 11.경 일본의 ‘ZZZZZ'라는 회사로부터 서버를 임차하여 사용하면서 그 때부터 2008. 6.경까지 임차료로 합계 341,507,696원을 지급하였고, 미국의 ’YYYYY'라는 회사에 서버와 관련하여 2007. 11.경 105,959,998원, 2008. 1.경 99,232,500원 합계 205,192,498원을 지급하였다. 따라서 원고의 2007년 및 2008년 사업소득과 관련하여 1,551,700,194원(= 1,005,000,000원 + 341,507,696원 + 205,192,498원)이 필요경비로 공제되어야 되어야 한다.

2) 이 사건 부가가치세 부과처분의 위법성 주장

가) 국외에서 도박사업을 영위하였다는 주장

용역이 제공된 장소가 국내가 아니라 국외인 경우에는 부가가치세 과세대상에 해당하지 않는다. 그런데 원고는 'Z.Z KOREA'라는 상호로 말레이시아에서 인터넷 도박사이트를 개설․운영하였을 뿐이다. 따라서 원고가 □□□을 통하여 국내에서 인터넷 도박사이트를 운영하였음을 전제로 한 이 사건 부가가치세 부과처분은 위법하다.

설령 원고가 국내에 □□□이라는 사업장을 가지고 있다고 하더라도 도박개장 용역을 제공한 장소는 말레이시아, 미국, 일본 등 외국이므로, 원고가 국외에서 제공한 도박개장 용역과 관련하여 부가가치세를 납부할 의무가 없다.

나) 도박수입 관련 주장

부가가치세란 거래단계에서 창출된 부가가치를 과세대상으로 하는 간접소비세이므로, 부가가치세법상 과세대상에 해당하기 위해서는 당해 거래단계에서 사업자를 통해 가치가 부가되었다는 점이 전제되어야 하는데, 고객이 도박을 하기 위해 건 돈에서 고객이 받아간 돈을 제외한 ‘도박수입’은 부가가치를 창출하는 것이 아니므로 부가가치세 과세대상에 해당하지 않는다. 그런데 원고는 도박사이트를 운영하면서 게임의 승패에 따라 승자에게 판돈의 89%를 제공하고 나머지 11%를 수취하는 방법으로 수익을 얻었는바, 이는 도박수입에 해당하므로 부가가치세 과세대상에 해당하지 않는다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 종합소득세 부과처분의 위법성 주장에 관하여

가) 과세대상이 아니라는 주장에 관하여

구 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 “사업소득은 당해 연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.”고 규정하면서 제15호로 “사회 및 개인서비스업에서 발생하는 소득”을 들고 있었다. 그런데 그 후 구 소득세법이 2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되면서 제19조 제1항 제15호는 “오락, 문화 및 운동 관련 서비스업과 기타 공공, 수리 및 개인서비스업에서 발생하는 소득”으로 개정되었다.

살피건대, 구 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제15호의 “사회 및 개인서비스업에서 발생하는 소득”과 2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정된 구 소득세법 제19조 제1항 제15호의 “오락, 문화 및 운동 관련 서비스업과 기타 공공, 수리 및 개인서비스업에서 발생하는 소득” 및 개정 소득세법 제19조 제1항 제17호의 “예술, 스포츠 및 여가 관련 서비스업에서 발생하는 소득”이 같은 개념이라고 할 수는 없다. 그러나 원고가 인터넷도박 사이트를 운영하여 취득한 소득은 위 세 가지 규정의 개념에 모두 포섭될 수 있는 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 소득세법상의 과세대상 소득 개념이 범위가 넓고 모호한 상태에서 점차 구체적이고 상

세하게 분류되는 방향으로 개정되어 온 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고가 개정 소득 세법 이전에 발생한 원고의 이 사건 도박 수입 중 2007년 소득은 구 소득세법(2007.12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제15호에서 정한 “사회 및 개인서비스업에서 발생하는 소득”으로, 2008년 소득은 구 소득세법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제15호에서 정한 “오락, 문화 및 운동 관련 서비스업과 기타 공공, 수리 및 개인서비스업에서 발생하는 소득”으로 보아 각 종합소득세를 부과할 수 있다고 할 것이고, 거기에 어떤 위법하다고 볼 수는 없다.

결국 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

나) 추징 관련 주장에 관하여

(1) 형법상 뇌물, 알선수재, 배임수재 등의 범죄에서 몰수나 추징을 하는 것은 범죄행위로 인한 이득을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 이러한 위법소득에 대하여 몰수나 추징이 이루어졌다면 이는 그 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화된 경우에 해당한다고 보아야 한다.

따라서 이러한 경우에는 그 소득이 종국적으로 실현되지 아니한 것이므로 납세의무 성립 후 후발적 사유가 발생하여 과세표준 및 세액의 산정기초에 변동이 생긴 것으로 보아 납세자로 하여금 그 사실을 증명하여 감액을 청구할 수 있도록 함이 타당하다. 즉, 위법소득의 지배․관리라는 과세요건이 충족됨으로써 일단 납세의무가 성립하였다고 하더라도 그 후 몰수나 추징과 같은 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화되는 후발적 사유가 발생하여 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정됨으로써 당초 성립하였던 납세의무가 그 전제를 잃게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 납세자는 국세기본법 제45조의2 제2항 등이 규정한 후발적 경정청구를 하여 그 납세의무의 부담에서 벗어날 수 있다고 보아야 한다(대법원 2015. 7. 16. 선고 2014두5514전원합의체 판결 참조). 이와 같은 법리는 인터넷 도박사이트를 운영하여 소득을 얻은 경우에도 그대로 적용될 수 있다고 할 것이다.

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5호증의 1, 2, 을 제24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2006. 8.경부터 2008. 6. 11.경까지 인터넷 도박사이트를 운영하는 등 도박개장을 하여 최소 79억 원 이상의 수익을 얻었다는 이유로 2010. 4. 1. 서울중앙지방법원 2009노0000호로 징역 1년 및 추징금 5,648,085,756원을 선고받았고, 2010. 7. 29. 대법원 2010도0000호로 상고가 기각됨으로써 위 판결은 그대로 확정된 사실, 원고는 이 사건 도박개장 범행으로 얻은 수익을 수십 개의 차명계좌들을 동원하여 자금세탁을 한 뒤 그 중 일부로 대금을 지급하여 서울 종로구 관훈동 00번지 대 624㎡, 같은 동 00-0번지 대 53.1㎡(이하 위 두 토지를 합하여 ‘이 사건 토지’라고한다)를 원고의 처인 ◇◇◇ 명의로 자산관리공사로부터 공매를 통하여 59억 10만 원에 취득하고 서울중앙지방법원 2008. 1. 3. 접수 제000호로 소유권이전등기절차를 마친 사실, 그런데 위 공매 대금 59억 10만 원 중에서 30억 원은 이 사건 도박개장 범행으로 얻은 수익으로 밝혀진 사실, 2009년의 개별공시지가를 기준으로 산정된 이 사건토지의 가액인 111억 772만 원 중 이 사건 도박개장 범행으로 얻은 수익의 비율에 해당하는 금액인 5,648,085,756원에 관하여 추징이 선고되었고, 원고는 위 추징금을 모두 납부한 사실, 한편 이 사건 토지에 대한 공매대금 중 계약금은 2007. 11. 21.에 지급되었고, 나머지 공매대금은 2007. 12. 20. 모두 지급된 사실 등이 인정된다.

앞서 살펴본 법리와 위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 도박개장 범행을 통하여 얻은 수익 중 이 사건 토지를 매수하는 데 사용한 금액은 30억 원이고, 그에 따라 2009년 개별공시지가를 기준으로 산정된 이 사건 토지의 가액 중 전체 공매대금에서 위 30억 원이 차지하는 비율로 환산한 5,648,085,756원에 관하여 추징금이 선고되었고, 원고가 이를 납부함으로써 이 사건 도박개장 범죄를 통하여 얻은 수익금 중 30억 원은 위 추징금 납부로 그 소득이 종국적으로 실현되지 아니하였다 할 것이다. 한편, 이 사건 토지를 취득하는데 사용된 공매대금 중 이 사건 도박개장 범죄를 통하여 얻은 수익으로 밝혀진 위 30억 원은 2007. 11. 21. 및 2007. 12. 20.에 모두 공매대금으로 지급 되었으므로 위 30억 원은 2007년 이전 소득으로 봄이 상당하므로, 원고가 납부한 추징금 중 위 30억 원을 2007년 귀속 수입금액에서 공제하면,1) 2007년 귀속 종합소득은 없게 된다.

따라서 이 사건 종합소득세 부과처분 중 2007년 귀속 종합소득세 1,014,621,926원 부분은 위법하다. 원고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

다) 필요경비 공제 주장에 관하여

(1) 인건비 부분

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 내용은 제1심 판결의 해당 부분(제10쪽 제9행부터 제11쪽 제5행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조

본문에 의하여 이를 인용한다.

(2) 서버 관련 경비 부분

(가) 일본 회사 관련 부분

1) 원고는 위 30억 원 중 피고가 원고의 2007년도 소득금액으로 결정한 1,683,828,363원을 제외한 나머지 1,316,171,637원은 원고가 게임이용자들에 대한 환전대금으로 지출하기 위하여 준비한 보관금 중 일부를 선 사용한 것이라고 보아야 하므로, 위 30억 원 전부를 2007년도 원고의 도박수입금액으로 보는 것은 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 설령 원고의 주장처럼 원고가 게임이용자들에 대한 환전대금을 지출하기 위하여 준비한 보관금 중 일부를 선 사용한 것이라고 하더라도, 그 자금이 원고에게 귀속됨으로써 원고의 소유가 되고 원고는 게임이용자들에 대한 환전대금을 지급할 채무를 부담할 뿐이므로 위 30억 원은 2007. 12. 20. 이전에 취득한 소득으로 보아야 하고, 이를 2008년 소득에서 공제할 것은 아니다. 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

구 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제143조 제3항 본문은 “법 제80조 제3항 단서의 규정에 의하여 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 경우에는 다음 각 호의 방법에 의한다.”고 규정하면서 제1호 본문으로 “수입금액에서 다음 각 목의 금액을 공제한 금액을 그 소득금액(이하 이 조에서 "기준소득금액"이라 한다)으로 결정 또는 경정하는 방법”을 들고 있고, 가목은 “매입비용(사업용고정자산의 매입비용을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)과 사업용고정자산에 대한 임차료로서 증빙서류에 의하여 지출하였거나 지출할 금액”을 들고 있다.

앞서 거시한 각 증거들에 의하면, 원고가 일본 회사인 ‘ZZZZZ'에 2007년에 합계 83,979,832원, 2008년에 합계 257,527,864원을 지급한 사실은 인정된다. 그러나 원고가 ‘ZZZZZ'와 서버임대차계약을 체결하였다고 주장하면서 제출한 계약서(갑 제9호증)의 표제가 ’Colocation 및 서버 호스팅 서비스 이용 약관‘으로 기재되어 있는 사실, 위 약관의 끝부분에 첨부되어 있는 ’면책조항 추가사항‘에 “당 계약자에게 제공되는 Colocation 서비스는 회선/Rack/Server 렌털 부분에만 한정되며 서버 원격 접속 및 내

부 운영에 관한 권한 및 책임은 갖지 않는 것으로 합니다.”라고 규정되어 있는 사실, 위 약관 제2조 제7호는 “Colocation 서비스: 회사가 고객으로부터 고객 소유의 장비를

위탁받아 IDC(인터넷 데이터 센터; INTERNET DATA CENTER)의 인터넷 백본에 직접 접속시켜주는 서비스”라고 기재되어 있는 사실, 국세청 질의회신[부가가치세과-1078,(2011. 9. 8.)]도 Colocation 서비스가 사업서비스 용역에 해당된다고 보고 있는 사실 등이 인정된다.

위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 ‘ZZZZZ' 사이에 작성된 계약서(갑 제9호증)의 기재에 의하면, 원고와 ‘ZZZZZ' 사이에 체결된 계약은 Colocation 서비스 계약으로 보이는 점, ② 그런데 Colocation 서비스는 “회사가 고객으로부터 고객 소유의 장비를 위탁받아 IDC의 인터넷 백본에 직접 접속시켜주는 서비스”에 불과할 뿐 사업용고정자산을 임차하는 것이 아닌 점, ③ 국세청 질의회신에서도 Colocation 서비스는 사업서비스 용역으로 보고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고가 ‘ZZZZZ'에 지급한 금액은 사업용고정자산의 임차비용이라기보다 사업서비스 용역의 대가로 보는 것이 타당하다. 그런데 구 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제143조 제3항 제1호 가목에 의하면, 사업서비스 용역의 대가는 필요경비로 공제될 수 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 미국 회사 관련 부분

이 부분에 관하여 이 법원 설시할 내용은 제1심 판결의 해당 부분(제13쪽 제7행부터 제15행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2) 이 사건 부가가치세 부과처분의 위법성 주장에 관하여

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결의 해당 부분(제14쪽 제13행부터 제16쪽 제8행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고 ◯◯세무서장에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고의 피고 △△세무서장에 대한 항소는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고의 ◯◯세무서장에 대한 청구 부분은 위와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 ◯◯세무서장에 대한 일부 항소 및 피고 ◯◯세무서장의 항소를 각 받아들여, 원고의 ◯◯세무서장에 대한 청구 부분을 주문 제1항과 같이 변경하고, 원고의 △△세무서장에 대한 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.