서울고등법원-2014-누-40557 (2015.10.16)

사 건

2014누40557 법인세부과처분취소

원 고

주식회사 AAAA

피 고

서초세무서장

변 론 종 결

2015. 8. 28.

판 결 선 고

2015. 10. 16.

주 문

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고가 2011. 11. 23. 원고에게 한 2009 사업연도 법인세 557,798,539원(가산세 포

함), 2010 사업연도 법인세 618,419,440원(가산세 포함)의 각 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 제1심 판결 이유의 인용

이 판결 이유는 제1심 판결 이유 중 아래와 같은 내용을 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결 이유와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

① 제20면 제9행 다음에 아래 부분을 추가한다.

“(7) 당심 감정인 전창하의 이 사건 후순위차입금 이자율에 대한 시가감정결과 및

감정인에 대한 사실조회결과 (가) 감정인은 2015. 4. 24.자 감정보고서에서 이 사건 후순위차입금의 적정이자율 범위는 14.65% ~ 22.55%로서 이 사건 후순위차입금 이자율 20%는 적정이자율 범위 내에 있다는 의견을 제시하였다. 감정보고서 상의 감정방법의 요지는 다음과 같다.

- 다 음 -

㉠ 감정결과

감정대상 후순위차입금의 적정이자율 범위는 다음과 같이 산정되었음.

최소이자율 : 14.65%, 최대이자율 : 22.55%, 적정이자율 범위 : 14.65% ~ 22.55%

감정결과 원고의 후순위차입금 이자율 20%는 적정이자율 범위에 있다고 감정인은 판단하고 있음

㉡ 평가방법선정

법인세법 제52조 및 법인세법 시행령 제89조에서는 시가의 범위를 규정하고 있고, 특히 법인세법 시행령 제89조 제3항에서는 금전의 대여 및 차용에 적용하는 이자율의 시가를 규정하고 있으나 가중평균차입이자율과 당좌대출이자율을 언급하는데 그치고 있어 일반 차입금과 성격이 다른 본 감정대상 후순위차입금의 시가 산정을 위한 적합한 규정이 아닌 것으로 판단하였음.

국제조세조정에 관한 법률(이하, ‘국조법’이라 함.) 제4조에서는 정상가격을 규정하고 있으며, 같은 법에서 정의하는 정상가격이란 국외특수관계인이 아닌 자와의 통상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격임. 국조법의 정상가격 개념은 시가와 동일한 개념으로 간주하여도 무리가 없을 것으로 판단되며, 국조법 제5조에서는 정상가격 산출방법을 규정하고 있음. 국조법상 정상가격 산출방법은 비교가능 제3자 가격방법, 재판매가격방법, 원가가산방법, 이익분할방법, 거래순이익률방법 등 임.

이론적 방법과 법률상 방법을 검토한 바 본 감정대상 후순위차입금의 적정이자율 산정에 적용한 평가방법은 시장가치접근법, 즉 국조법상 비교가능 제3자 가격방법임.

공개된 정보를 이용하여 감정대상 후순위차입금과 유사한 거래를 선정하여 합리적인 조정과정을 거쳐 비교가능 제3자 가격방법에 따른 적정이자율의 산정이 가능한 것으로 판단하였으며, 기타의 방법은 의미 있는 자료의 입수가 불가능하여 본 감정대상 후순위차입금 적정이자율 산정에 적용하는 것이 타당하지 않은 것으로 판단하였음.

㉢ 감정가액의 산정과정

- 채권이자율 차이 요인

감정대상 후순위차입금과 유사한 거래를 선정하기 위하여 채권의 발행조건 등에 따라 상이한 수준을 보이는 채권이자율의 결정 원리를 검토하였음. 일반적으로 채권이자율이 달라지는 요인은 채권의 채무불이행 위험에 따른 위험구조차이(담보 및 보증에 따른 이자율 차이, 선순위..후순위에 따른 이자율 차이, 공모.사모에 따른 이자율 차이)와 만기의 장단기에 따른 만기구조차이로 구분됨.

- 비교대상거래 선정[회사채 및 ABS(Asset Backed Securities, 자산유동화증권) 선정]

회사채 및 ABS를 비교대상거래로 신정하였고, 선정 이유는 다음과 같음.

1) 만기 및 현금흐름의 유사성

2) 채무불이행에 따른 이자율의 변동

3) 공신력 있는 공개된 데이터 사용가능

회사채 및 ABS의 발행에 관한 자료 및 채권기준수익률 자료는 유관기관이 집계하여 작 성한 공개자료를 이용 가능하며, 감정대상 회사의 후순위차입 약정일이 속한 2008년에 발행된 회사채 건수는 1,375건이고 ABS 건수는 620건으로 비교대상거래의 표본수가 충분하다고 판단하였음.

- 감정대상 후순위차입금의 특성

i) 발행형태 : 사모

ii) 발행순위 : 후순위

장기차입금과 관련하여 원고가 제공한 담보제공자산 중 관리운영권의 비율이 약 89%에 달하고 있음. 관리운영권은 AAAAA건설 민간유치시설사업 실시협약에 따른 운영권으로서 존속기간 (30년) 동안 상각하여 시간이 경과할수록 가치가 감소하는 무형의 자산이며, 담보제공자산 장부가액에서 선순위차입금이 차지하는 비중이 약 78%인 상황에서 감정대상 후순위차입금을 비교대상거래에서 담보채권과 비교하기보다는 무담보채권과 비교하는 것이 합리적이라 판단하였음. 또한, 감정대상 후순위차입금은 제3자로부터 보증을 제공받지 않은 무보증채권임.

iii) 만기 : 194개월

감정대상 후순위차입금의 최종상환일 기준 만기는 215.5개월(17.96년)이나 원금 상환금액으로 가중평균한 만기는 194개월(16.17년)임. 본 감정에서는 원금 상환금액으로 가중평균한 만기(194개월)가 합리적인 만기라 판단하였음. 비교대상 회사채 및 ABS의 경우 최대 만기가 10년을 초과하지 않음. 채권시장 통계에 따르면 다른 조건이 동일할 때 만기가 길수록 상대적으로 높은 이자율을 보이고 있으므로 이러한 만기에 따른 이자율 차이를 조정하여 적정이자율을 선정하였음.

iv) 신용등급 : B0 ~ B+

BBB평가정보(www.BBB.com)의 신용등급 자료에 따르면 감정대상 후순위차입금을 발행한 원고의 2008년 신용등급은 B0에서 B+로 나타나고 있음. 원고는 공모방식의 회사채를 발행하지 않았기 때문에 신용평가회사가 평가한 유효등급은 없으나, 나이스평가정보의 2008년 이전 신용등급 추이를 볼 때 A등급군으로 보기에는 무리가 있을 것으로 판단되며, B등급군으로 분류하는 것이 타당한 것

으로 판단하였음.

- 적정이자율 산정 방법

본 감정대상 후순위차입금의 적정이자율 산정 작업은 공모/선순위/B등급군 비교대상거래를 선정한 후 감정대상 후순위차입금의 특성을 반영하여 이자율 차이를 조정하는 방법으로 수행되었음.

즉, 선정된 공모/선순위/B등급 사채의 이자율에 사모사채와 공모사채 이자율 차이를 가산하고(발행형태 차이의 조정), 후순위사채와 선순위사채의 이자율 차이를 가산하였으며(발행순위 차이의 조정), 후순위차입금과 동일 만기를 가지는 경우의 이자율로 조정(만기차이의 조정)하였음.

- 공모/선순위/B등급군 사채의 선정과정

i) 회사채

전체 회사채 거래 중에서 전화사채 등 특수사채, 담보..보증사채, 이표채 이외 및 변동금리사채를 제외하였음. 이러한 제외 과정 후에는 무담보..무보증/고정금리사채가 남게됨.

무담보.무보증/고정금리사채 중에서 사모사채, 후순위사채를 제외하였음. 이러한 제외

과정 후에는 무담보..무보증/고정금리/고모/선순위사채가 남게 됨.

무담보.무보증/고정금리/공모/선순위사채 중 신용등급이 없거나 B등급 이외의 사채를 제외하였음. 이러한 제외 과정 후에는 40개의 무담보..무보증/고정금리/공모/선순위/B등급군 사채거래가 남게 됨.

ii) ABS

전체 ABS 거래 중에서 출자증권 ABS, 액면이자 미표시 및 변동금리 ABS를 제외하였

음. 이러한 제외 과정 후에는 고정금리 ABS가 남게 됨.

고정금리 ABS 중에서 사모 ABS, 후(중) 순위 ABS를 제외하였음. 이러한 제외 과정 후에는 고정금리/공모/선순위 ABS가 남게 됨.

고정금리/공모/선순위 ABS 중 신용등급이 없거나 B등급 이외의 ABS를 제외하였음. 이러한 제외 과정 후에는 13개의 고정금리/공모/선순위/B등급군 ABS거래가 남게 됨.

- 감정대상 후순위차입금 적정이자율 산정 내역

i) 발행형태의 조정

감정대상 후순위차입금은 사모방식에 발행되었으며, 일반적으로 사모사채의 이자율이

공모사채의 이자율 보다 높음. 따라서 사모/선순위/B등급사채의 평균이자율(10.67%)과 공모/선순위/B등

급사채의 평균이자율(8.16%)의 차이인 2.51(= 10.67 - 8.16)%를 가산하는 방식으로 조정함.

ii) 발행순위 차이의 조정

감정대상 후순위차입금은 상환 및 담보에 있어 후순위로 발행되었으며, 일반적으로 후

순위사채의 이자율이 선순위사채의 이자율보다 높음. 따라서 공모/후순위/B등급사채의 평균이자율 (12.42%)과 공모/선순위/B등급사채의 평균이자율(8.16%)의 차이인 4.26(= 12.42 - 8.16)%를 가산하는 방식으로 조정함.

iii) 만기 조정

일반적으로 채권이자율은 만기가 길어질수록 증가하며, 시간이 경과하면서 그 증가속도는 완만해지는 로그함수의 형태를 띠고 있음. 감정대상 후순위차입금의 가중평균 만기는 194개월로 16.17년이나 최종 선정된 비교대상 회사채 및 ABS의 만기는 모두 5년 이하이므로 금융투자협회의 2006년부터 2008년까지 B등급군 채권기준수익률 데이터를 이용하여 도출한 로그함수를 이용하여 상이한 만기 차이를 조정함.

㉣ 적정이자율 산정 방법 요약

최종 선정된 회사채 및 ABS 발행이자율

(+) 발행형태에 따른 이자율 차이

(+) 발행순위에 따른 이자율 차이

(+) 194개월 만기일 경우의 이자율증가분

(나) 감정인은 이 사건 후순위차입금에 대한 이자율 시가를 구체적으로 특정하라는 보완감정촉탁에 대한 2015. 6. 26.자 감정인 의견서에서, 이 사건 후순위차입금의 이자율의 시가는 19.63%로 산정하는 것이 타당하다는 의견을 제시하였다. 감정인 의견서에 나타나는 시가산정의 근거의 요지는 다음과 같다.

- 다 음 -

2015. 4. 24.자 감정보고서의 최종 조정 후 이자율의 범위(14.65% ~ 22.55%)에는 평균값(그 집단의 산술평균값)의 대표성을 크게 왜곡할 만한 특이값이 특별히 존재한다고 보기 어려우므로 중위값(그 집단의 중간에 위치한 값)을 정상가격으로 선정하는 것은 바람직하다고 보기 어렵고, 최빈값(그 집단에서 가장 빈번하게 나오는 값)은 존재하지 않으며, 기타 합리적인 특정가격도 발견할 수 없으므로 평균값을 이 사건 후순위차입금 이자율의 시가로 산정하는 것이 타당함.

국조법상 금전대여에 따른 이자율의 정상가격은 원금의 크기, 채무의 만기, 채무자의 보증 여부, 채무자의 신용정도, 기타 독립기업간 이자결정에 영향을 미치는 요소를 고려하도록 하고 있으며, 특히 비교가능 제3자 가격방법을 적용하기 위해서는 그 비교가능성을 엄격히 요구하고 있으므로, 이 사건 후순위차입금 이자율 시가를 특정함에 있어서도 이와 같은 유사한 거래 상황에 대한 고려가 필요하다고 판단됨.

따라서 이 사건 후순위차입금 거래 당시인 2008. 12. 기준 원고의 신용평가등급(B0 ~ B+)과 유사한 등급(최소 BBB- 이하)의 비교대상거래 중에서 이자율의 특정가격을 결정하였음.

2015. 4. 24.자 감정보고서상 적정이자율 범위 산정에 포함된 비교대상거래 가운데 이 사건 후순위차입금의 신용등급인 B+ 내지 B0 등급(후순위차입금 발행시점인 2008. 12. 기준 등급)과 유사한 등급(최소 BBB- 이하 등급)의 비교대상거래만을 선정하여 이 사건 후순위차입금의 적정이자율 범위를 15.39% ~ 22.55%로 재산정하였음.

재산정한 적정이자율의 범위에는 평균값의 대표성을 크게 왜곡할 만한 특이값이 특별히 존재한다고 보기 어려우므로 중위값을 정상가격으로 선정하는 것은 바람직하다고 보기 어렵고, 최빈값은 존재하지 않으며, 기타 합리적인 특정가격도 발견할 수 없으므로 평균값인 19.63%를 이 사건 후순위차입금 이자율의 시가로 산정하는 것이 타당하다고 판단됨.”

② 제20면 제10, 11행을 아래와 같이 고친다.

“[인정근거] 갑 제1 내지 7, 10, 12, 13, 14, 18 내지 23호증(가지번호 포함), 을 제

5, 10, 12, 14, 17호증의 각 기재, 당심 감정인 DDD의 시가감정결과, 당심에서의 감정인 DDD에 대한 보완감정촉탁결과, 변론 전체의 취지”

③ 제20면 제12행부터 제26면 제7행까지 사이를 아래와 같이 고친다.

“라. 판단

(1) 법인세법 제52조 제1항은 “내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(‘부당행위계산’)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.”고, 제2항은 “부당행위계산부인은 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격인 ’시가‘를 기준으로 한다.”고 각 규정하고 있다.

그리고 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제88조 제1항 제7호는 ‘금전 기타 자산 또는 용역을 시가보다 높은 이율.요율이나 임차료로 차용하거나 제공받은 경우’를 부당행위계산의 한 유형으로 규정하고, 제89조 제3항은 ‘기획재정부령으로 정하는 당좌대출이자율 또는 가중평균차입이자율’을 금전의 대여 또는 차용시의 시가로 규정하고 있다.

한편 법인세법 제52조에 정한 부당행위계산부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 법인세법 시행령 제88조 제1항 각 호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이다. 경제적 합리성 유무에 관한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지 여부에 따라 판단하되, 비특수관계자 간의 거래가격, 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007두14978 판결 참조). 그리고 부당행위계산부인의 적용기준이 되는 ‘시가’에 대한 주장.증명책임은 과세관청에 있다(대법원 2013. 9. 27. 선고 2013두10335 판결 참조).

(2) 위 인정사실과 그 밖의 여러 증거자료들에 의하여 나타나는 다음 ① 내지 ④ 사정을 종합하여 보면, 이 사건 후순위차입금 이자율 20%는 시가보다 높은 고율의 이자율로 볼 수 없으므로, 이 사건 후순위차입거래가 법인세법 시행령 제88조 제1항 제7호가 부당행위계산유형으로 정하고 있는 ‘금전 기타 자산 또는 용역을 시가보다 높은 이율.요율이나 임차료로 차용하거나 제공받은 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

① 피고는 법인세법 시행령 제89조 제3항에서 정하고 있는 당좌대출이자율 (2009년 귀속 부과처분에 대하여 8.5%) 또는 가중평균차입이자율(2010년 귀속 부과처분에 대하여 7.65%)을 이 사건 후순위차입금의 시가로 보아야 한다고 주장한다. 그러나, 부당행위계산이 되지 않기 위한 금전의 대여 또는 이자율을 기획재정부령이 정한 당좌대출이자율 또는 가중평균차입이자율로 정하고 있는 법인세법 시행령 제89조 제3항은 특수관계자 사이의 일반적인 자금대여의 경우를 상정한 것으로 보이고, 거래의 다양성 등을 고려할 때 모든 특수관계자 사이의 자금의 대여 또는 차용의 경우에 획일적으로 적용하기는 어렵다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010두19294 판결 등 참조). 조세심판원 역시 이 사건 후순위차입금의 이자율 시가는 당좌대출이자율이 아니라고 판단하였고, 피고 또한 위 조세심판원의 판단에 따라 이 사건 후순위차입금의 시가를 11.35%로 산정하여 이 사건 부과처분을 하였다.

② 피고는 이 사건 부과처분을 함에 있어 후순위차입 당시 선순위차입금의 고정이자율 7.65%에다가 만기프리미엄(후순위차입금이 선순위차입금에 비하여 차입기간이 더 장기이므로 발생하는 위험) 1.26%, 후순위위험프리미엄(후순위차입금의 지급순위의 열위로 인해 발생하는 위험) 1.62%, 선순위차입금과다 프리미엄(다른 민간투자사업보다 선순위차입금이 후순위차입금에 비해 다액으로, 후순위이자 지급에 앞서 지급되어야 할 선순위이자 및 원금이 커지게 되어 발생하는 위험) 0.82%를 더하여 11.35(= 7.65 + 1.26 + 1.62 + 0.82)%를 이 사건 후순위차입금의 적정이자율로 결정하였다. 그러나, 선순위차입금은 후순위차입금과는 담보조건 등에 있어서 차이가 커 뒤에서 보는 당심 감정인이 비교대상거래로 삼은 회사채 및 자산유동화증권거래에 비하여 후순위차입금과의 비교가능성이 높다고 보기 어렵다. 그리고, 피고는 선순위차입금의 이자율에 가산한 만기프리미엄, 후순위위험프리미엄, 선순위차입금과다 프리미엄의 각 이자율의 산정방식에 관하여 아무런 합리적인 근거를 제시하지 못하고 있다.

③ 당심 감정인의 이 사건 후순위차입금에 대한 시가 감정결과에 따르면, 이 사건 후순위차입금 이자율의 시가는 19.63%로써 이 사건 후순위차입금의 이자율 20%와 그다지 차이가 없다. 감정인은 위에서 본 바와 같이 이 사건 후순위차입금과 만기와 현금흐름 및 채무불이행위험에 따라 이자율이 변동하는 점에 있어서 유사하고, 공신력 있는 공개된 데이터 사용이 가능한 회사채 및 자산유동화증권거래 중 이 사건 후순위차입거래 당시의 원고와 신용등급(BBB평가정보의 신용평가등급 B0 또는 B+)이 유사한 회사채 및 자산유동화증권거래를 비교대상거래로 선정한 후 이 사건 후순위차입금의 특성을 반영하여 발행형태의 차이, 발행순위 차이, 만기차이를 조정하여 이 사건 후순위차입금 이자율의 시가를 감정하였다. 이 사건 후순위차입금과 담보조건 및 채무자의 신용등급에 있어서의 채무불이행위험이 유사한 회사채 및 자산유동화증권거래를 비교대상거래로 삼아서 한 위 감정은 그 방법에 있어서 합리성이 인정된다.

④ CCC회계법인과 EEE회계법인은 ‘국제조세조정에 관한 법률’ 규정에 따라 적정 이자율을 산출하였는데, 그 결과 또한 모두 이 사건 후순위차입금의 이자율인 20%는 적정 이자율의 범위 내에 있다는 의견을 제시하고 있다.

(3) 가사 이와 달리 이 사건 후순위차입금의 이자율이 시가보다 높은 고율의 이자율이라고 하더라도, 위 인정사실과 그 밖의 여러 증거자료들에 의하여 나타나는 다음 ① 내지 ③ 사정을 종합하여 보면, 이 사건 후순위차입거래가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결여한 비정상적인 것이라고 단정할 수 없다.

① 민간투자법 제7조 제1항은 “정부는 국토의 균형개발과 산업의 경쟁력 강화 및 국민생활의 편익 증진을 도모할 수 있도록 사회기반시설에 대한 민간투자사업기본계획을 수립하고, 이를 공고하여야 한다. 공고한 사항이 변경된 경우에도 또한 같다.” 고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 민간투자법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17854 호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제5조 제1항은 “법 제7조 제1항에 따른 민간투자사업기본계획은 기획재정부장관이 관계 중앙행정기관의 장과 협의하고 심의위원회의 심의를 거쳐 수립한다. 수립한 민간투자사업기본계획을 변경(심의위원회가 정한 경미한 사항의 변경은 제외한다)하려는 경우에도 또한 같다.”라고 규정하여 민간투자사업기본계획의 근거를 마련하고 있다. 이와 같은 근거로 수립된 이 사건 후순위차입 당시의 민간투자사업기본계획(기획재정부공고 제2008-35호, 이하 같다.) II. 4-4. 항목에서는 ‘자금재조달’을 “최근 금융약정 당시와 비교하여 사업시행자가 사업시행법인의 자본구조, 출자자 지분 및 타인자본 조달조건 등을 변경하는 행위를 통하여 출자자의 기대수익을 극대화하는 행위”로 정의하고 있으며, 자금재조달이 이루어지는 경우 자금재조달에 따른 이익은 주무관청과 사업시행자 간에 공유하는 것을 원칙으로 하고, 주무관청은 자금재조달에 따른 정부측 공유이익을 우선적으로 사용료인하에 사용하되 주무관청 이 사용료 인하에 사용하는 것이 적절치 않다고 판단하는 경우에는 운영수입보장 축소 등 당해 민간투자사업의 사업시행조건 개선에 사용할 수 있도록 정하고 있다.

민간투자사업기본계획 II. 4-4. 항목에서는 주무관청을 지원하는 공공기관인 공공투자관리센터에 “자금재조달에 관련된 세부사항들에 대한 지침을 수립, 운영”할 수 있도록 그 권한을 위임하고 있고, 공공투자관리센터의 자금재조달 세부요령에서는 “자본금의 감자”와 “주주로부터의 후순위차입”을 이익공유 대상인 자금재조달의 형태로 규정하고 있다.

그리고, 민간투자사업기본계획 II. 4-4. 항목에서는 “공유이익대상은 자금재조달 이후의 출자자의 기대수익률의 증가분으로 하고, 출자자의 기대수익률은 출자자가 투자한 자금(자본금 및 후순위 대출금 등 선순위채권에 비해 채권변제 순위가 후순위인 투자자금 포함)에 대해 투자기간 동안 산정되는 내부수익률로 정의함”이라고 규정 하고 있다.

결국, 원고가 이 사건 자금재조달 과정에서 자본금의 유상감자 및 주주로부터 후순위차입을 한 것은 위와 같이 정부가 그 틀을 마련하여 시행된 자금재조달제도에서 예정하고 있는 자금재조달 형태로 보이고, 원고가 출자자에게 과도한 이익을 분여하기 위하여 비정상적인 구조를 만들어 낸 것으로 보기는 어렵다. 또, 원고는 자금재조달 과정에서 민간투자사업기본계획이 정하고 있는 절차를 모두 이행하였다.

② 후순위차입금을 조달하는 과정에서 후순위차입금은 금융기관으로부터 조달하는 선순위차입금보다 상환 시기나 담보제공에서 열위가 되어, 선순위차입금의 원리금 상환 전에는 배당도 할 수 없으므로, 후순위차입금의 대주가 되는 출자자들의 투자를 유도하기 위하여 후순위차입금의 이자율을 높이게 된다(이 사건 후순위 대출약정 제11조 제6항에 의하면, 선순위 대출약정 제14조 제6항 제2호의 각 요건의 충족 또는 대리은행의 사전 서면 동의가 없는 한 후순위차입금에 대한 이자를 지급할 수 없고, 후순위차입금에 대한 미지급이자가 존재하는 경우 주주들에게 배당할 수 없다). 이처럼 투자자들이 투자수익을 회수하기 어려운 현실을 반영하여 투자금에 대한 수익을 조기에 회수할 수 있도록 하는 방편으로 후순위차입을 허용하는 이상, 원고의 자금재조달 이후 자본금이 감소하고 당기순손실이 발생하였다는 사정만으로 후순위차입금의 이자율이 경제적 합리성을 상실하였다고 볼 수 없다.

③ 원고는 주무관청인 서울특별시와 수차례 실무협상을 거쳐 감자할증비율 100%, 최소운영수입보장율 78 ~ 79%, 후순위차입금 이자율 20%로 합의한 뒤, 이를 바탕으로 2008. 12. 18. 변경협약을 체결하였다. 당초 후순위이자율은 12%로 제안되었으나, 감자시 할증비율을 당초 190%에서 100%로, 최소운영수입보장율을 85%에서 79%로 낮추는 실무협상 과정에서 출자자들의 투자이익 환수를 위해 후순위차입금 이자율을 20%로 높인 것으로 보인다.

또한 서울특별시는 FF회계법인으로부터 “자금재조달 공유이익 중 70.18%가 정부에, 29.82%가 원고에게 귀속되고, 전자지불제 등 추가시설을 원고의 부담으로 설치하게 됨에 따라 자금재조달에 따른 이익이 공유되는 등 자금재조달이 적정하다.”는 답변을 받았다. 서울특별시는 2012. 8. 24. ‘행정사무조사를 위한 지적사항 및 예상질의 답변서’에서 “투자 수익을 조기에 일부나마 회수할 수 있도록 함으로써 투자자를 유인하기 위해 후순위차입금을 도입하였다. 후순위차입금 이자율 20%는 선순위차입금대주단과 주주간 협상을 통해 결정된 것으로, 선순위차입금 대주단은 자신들의 원리금회수에 저해되지 않는 것으로 판단하여 승인하였다. 후순위차입금 이자율을 높게 책정하면 투자자의 수익을 조기에 실현할 수 있어 투자수익률이 상승하고, 서울특별시에서 공유할 수 있는 자금재조달 이익이 상승한다. 서울특별시는 자문회계법인(FF회계법인)의 자문을 거치고 출자자인 QQQ로부터 감자로 인한 추가 차입금에 대하여 연대보증을 받는 등의 절차를 거쳤다.”고 기재하였다. 이와 같이 주무관청인 서울특별시는 이 사건 자금재조달을 승인하고 그로 인한 이익을 공유하였다.“

④ 제31면 제19행의 “끝.”을 삭제하고, 행을 바꾸어 아래 부분을 추가한다.

“▣ 사회간접자본시설에대한민간투자법시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17854호로 개정되기 전의 것)

제5조(민간투자사업기본계획의 수립절차)

① 법 제7조 제1항의 규정에 의한 민간투자사업기본계획은 기획예산처장관이 관계중앙행정기관의장과의 협의와 심의위원회의 심의를 거쳐 수립한다. 수립한 민간투자사업기본계획을 변경(심의위원회가 정한 경미한 사항의 변경을 제외한다.)하고자 하는 때에도 또한 같다.

▣ 민간투자사업기본계획(기획재정부공고 제2008-35)

II. 민자사업 일반지침

4. 사업시행자의 자금조달 (Financing)

4-4. 자금재조달(Refinancing)

□ 민간투자법에 따라 실시협약이 체결된 사업에 대해 자금재조달이 이루어지는 경우 다음의 기준과 절차를 따르며 아울러 자금재조달에 따른 이익은 주무관청과 사업시행자 간에 공유하는 것을 원칙으로 함.

° 자금재조달은 최근 금융약정 당시와 비교하여 사업시행자가 사업시행법인의 자본구조, 출자자 지분 및 타인자본 조달조건 등을 변경하는 행위를 통해 출자자의 기대수익을 극대화하는 행위를 말함.

° 공유익대상은 자금재조달 이후의 출자자의 기대수익률의 증가분으로 함.

- 출자자의 기대수익률은 출자자가 투자한 자금(자본금 및 후순위대출금 등 선순위채권에 비해 채권변제 순위가 후순위인 투자자금 포함)에 대해 투자기간 동안 산정되는 내부수익률로 정의함.

□ 주무관청/사업시행자 이익공유 비율은 50:50을 원칙으로 함.

□ 주무관청은 자금재조달에 따른 정부측 공유익을 우선적으로 사용료 인하에 사용. 다만, 주무관청이 사용료 인하에 사용하는 것이 적절치 않다고 판단하는 경우에는 개별사업의 특성을 감안하여 운영수입보장 축소, 무상사용기간 단축 등 당해 민간투자사업의 사업시행조건 개선에 사용할 수 있음.

□ 자금재조달 추진시 원칙적으로 다음의 절차를 준수해야 함.

° 사업시행자는 자금재조달과 관련된 기본계획을 주무관청에 사전통보하고 수시로 자금재조달 진행과정을 보고

° 사업시행자는 최대한 선의의 경쟁을 통해 공정한 시장가격 및 조건으로 자금재조달을 추진하도록 함.

° 사업시행자는 최종적인 자금재조달 내용에 대해 주무관청의 동의를 받아야 하며, 주무관청에 자금재조달 이익 판단을 위해 필요한 자료를 제출

° 주무관청과 사업시행자는 합리적인 기간 내에 자금재조달로 인하여 변경되는 사업시행조건을 반영하여 실시협약을 변경

° 주무관청은 공공투자관리센터 등 관련 전문기관으로 하여금 자금재조달과 관련한 사업시행자와의 협의를 대행하게 할 수 있음.

□ 공공투자관리센터는 민간투자사업, 프로젝트 금융 등에 관한 전문가들로 자금재조달 자문단을 설치하여 자금재조달과 관련한 자문 및 분쟁발생시 조정 등의 역할을 수행할 수 있음.

° 공공투자관리센터는 자금재조달에 관련된 세부사항들에 대한 지침을 수립..운영할 수 있음.

9. 공공투자관리센터의 업무와 운영에 관한 사항

□ 공공투자관리센터의 장은 업무수행의 투명성..객관성 유지를 위해 업무별 시행요령을 작성하여 공표하여야 함.

° 민자사업 적격성조사요령, 시설사업기본계획 작성요령, 사업계획서 평가요령, 자금재조달에 관한 세부 요령 등

▣ 공공투자관리센터 2007 자금재조달 세부요령

제2장 자금재조달의 정의

□ 자금재조달 이익 공유의 대상이 되는 행위는 다음과 같음

° 자기자본, 후순위채 등을 증감시키는 등 자본구조의 변경행위

- 해당되는 대상거래는 다음과 같음. 단, 이는 예시조항으로서 제시된 거래에 한정되지 않음

· 자본금의 감자

· 후순위주주차입금의 증가

· 선순위대출금의 증가

· 자본금 중 보통주를 우선주로 전환 끝.”

2. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결

은 이와 결론을 같이 하여 정당하여 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하

여 주문과 같이 판결한다.