서울고등법원-2018-누-59894 (2018.11.29)

사 건

2018누59894 양도소득세경정부과처분취소

원고, 항소인

박AA

피고, 피항소인

BB세무서장

제1심 판 결

서울행정법원-2018구단-6297 (2018.7.25)

변 론 종 결

2018.11.01

판 결 선 고

2018.11.29

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 피고가 2017. 7. 6. 원고에 대하여 한 2013년 귀속 양도소득세

16,421,740원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

이 부분에 관하여는 3면 밑에서 4행의 “비사업용 토지에서” 부분을 “비사업용 토지에”라고, 4면 4행의 “331 공유지분이” 부분을 “330-8 공유지분이”라고, 같은 면 8행의“330-8 공유지분을” 부분을 “331 공유지분을”이라고 각 고치는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심판결의 이유 중 해당 부분을 인용한다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 공유지분은 다음과 같은 이유에서 비사업용 토지에 해당하지 않으므로, 이사건 양도에 관한 양도소득세를 부과할 때 장기보유 특별공제를 적용하여야 한다. 이와 달리 이 사건 공유지분이 비사업용 토지에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

1) 구 소득세법 제104조의3 제2항, 구 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호에 따라 비사업용 토지로 보지 아니하는 ”토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지“에 해당하는지 여부는 국토계획법에서 정한 지역 용도에 따른 사용금지 또는 제한 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 이 사건 공유지분은 이 사건 취득 당시부터 국토계획법에 따라 도시지역 내 주거지역으로 지정되어 있었으므로, 이 사건 공유지분은 주거용 건물 부지로 사용되는 것이 금지 또는 제한되어 있었다. 따라서 이 사건 공유지분은 ”토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지“에 해당하여, 관계 법령에 따라 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지에 해당한다.

2) 이 사건 공유지분에 관하여는 이 사건 주택건설사업이 승인된 2007. 10. 16. 무렵부터 이 사건 양도가 이루어진 2013. 12. 31.까지 건축 행위가 제한되어 있었으므로, 이 사건 공유지분은 위 기간 중 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호가 정한 토지에 해당하지 아니하였다. 따라서 이 사건 공유지분이 소득세법 제104조의3 제1항 제1호가 정한 토지에 해당한 기간은 구 소득세법 시행령 제168조의6 제1호가 정한 기간 요건에 미달하므로, 관계 법령에 따라 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지에 해당한다.

나. 관계 법령

이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 내용은 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

다. 판단

1) 관련 법리

구 소득세법 제104조의3 제2항의 위임에 따라 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등을 정하고 있는 구 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호는 “토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 경우에는 그 사용이 금지 또는 제한된 기간 동안 비사업용 토지로 보지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 이들 규정의 문언 내용과 취지 등에 비추어 보면, 위 시행령 제168조의14 제1항 제1호에서 말하는 “법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지”란 토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 토지를 의미하고, 여기에는 법령의 규정 그 자체에 의하여 직접 사용이 금지 또는 제한되는 토지뿐만 아니라 행정청이 행정작용의 일환으로 건축허가 등을 일률적으로 통제함에 따라 현실적으로 사용이 금지 또는 제한되는 토지도 포함된다고 봄이 타당하다. 그리고 이때 “토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 경우”에 해당하는지는 토지의 본래 용도에 따른 사용의 제한 여부를 원칙적인 기준으로 하되, 토지의 취득 목적과 실제 이용현황 및 본래 용도의 변경가능성 등도 아울러 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2010두18543 판결 참조).

2) 판단

가) 갑 제10호증의 기재에 의하면, 이 사건 주택건설사업 승인이 이루어진 2007. 10. 16.부터 이 사건 주택건설사업 부지 내에서 개별적인 건축 행위가 허용되지 아니하였던 사실(이하 ‘건축 제한조치’라 한다)이 인정되고, 이 사건 공유지분이 이 사건 주택 건설사업 부지 내에 위치하는 사실은 앞서 본 바와 같다.

나) 그러나 앞서 본 증거들, 을 제3~7호증의 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 공유지분은 구 소득세법 제104조의3 제2항, 구 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호가 정한 “토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지”로 볼 수 없다.

① 앞서 본 법리(대법원 2013. 10. 24. 선고 2010두18543 판결)는 국토계획법상 제1종 지구단위계획구역으로 지정된 부지 내에 위치한 토지가 이 사건 관계 법령이 정한 바와 같이 비사업용 토지로 보지 아니하는 “토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지”에 해당하는지 여부가 문제된 사안에 관한 것이었다. 대법원은 위 사안에서 농지인 해당 토지에 관하여 건축 제한조치가 있었다고 하더라도 그 본래 용도인 농지로서의 사용까지 금지 또는 제한되지는 아니한 점 등을 고려하면, 해당 토지가 그 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 금지 또는 제한되었다고 볼 수 없다고 판시하였다. 위 대법원판결의 사실관계와 판시내용을 고려하면, 위 대법원판결은 문제된 토지의 본래 용도가 농지라는 점을 원칙적인 기준으로 삼아 사용금지 또는 제한 여부를 판단하면서 토지의 취득 목적과 실제 이용현황 및 본래 용도의 변경가능성 등을 아울러 고려하여야 한다는 취지일 뿐, 국토계획법에서 정한 지역 용도에 따른 사용 금지 또는 제한 여부를 결정적인 판단 기준으로 삼고 있지 아니하다.이와 달리 원고가 들고 있는 기획재정부 예규들(2014. 1. 21. 재산세제과-60 및 2014. 5. 9. 부동산납세과-338)은 모두 행정관청 내부의 사무처리지침에 불과하여 법원이나 국민을 기속하는 법규적 효력이 없다. 위 예규들에 근거하여 국토계획법에서 정한 지역 용도에 따른 사용 금지 또는 제한 여부를 판단 기준으로 삼아야 한다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

② 이 사건 공유지분은 모두 지목이 답으로서, 공부상 본래 용도가 농지이다.

국토계획법, 주택법, 도시개발법 등은 토지가 주거지역으로 편입되거나 그에 관하여 주택건설사업계획이 승인되었음을 이유로 본래 용도인 농지로서의 사용 또는 사용가능성을 금지하거나 제한하는 규정을 두고 있지 아니하다. 나아가 이 사건 토지에 관하여 앞서 본 건축 제한조치가 있었다고 하더라도, 이 사건 공유지분의 본래 용도인 농지로서의 사용까지 금지되거나 제한되었다고 볼 수는 없다. 원고도 제1심 제1회 변론기일에, 이 사건 공유지분이 “토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지”에 해당한다고 주장하는 이유는 주거용 건축물 건축이 어려웠다는 것일 뿐, 이 사건 공유지분에서 경작을 하는 데 제한이 있었다는 것 때문은 아니라고 진술하였다.

③ 원고는 2005. 8. 17. 위와 같이 공부상 용도가 농지인 이 사건 공유지분을 협의분할에 따른 상속에 의하여 취득하였을 뿐이고, 달리 별도의 목적을 특정하여 이 사건 공유지분을 취득하였다고 볼 만한 사정이 없다. 이 사건 공유지분의 공부상 용도가 농지인 점은 현재까지 변함이 없고, 원고가 이 사건 공유지분을 양도한 2013. 12. 31.까지 이 사건 공유지분은 제3자에 의하여 경작되고 있거나 사실상 방치되어 있었던 것으로 보인다.

④ 원고가 제출한 증거들에 의하더라도, 원고가 이 사건 공유지분을 취득한 후 이를 양도할 때까지 이 사건 공유지분의 형질을 변경하거나 그 위에 건축물을 신축하려는 시도나 노력을 하였다고 볼 만한 사정이 나타나지 아니한다. 원고는 이 사건 공유지분을 보유하였던 2005. 8. 17.부터 이를 양도하였던 2013. 12. 31.까지 서울 용산구, 강남구에 거주하면서 부동산업, 음식점업을 영위하였던 사실을 인정할 수 있을 뿐이고, 원고가 제출한 증거들에 의하더라도 원고가 이 사건 공유지분에 관한 토지 인근에 거주하면서 이를 경작하는 등 이 사건 공유지분을 본래 용도로 사용한 적이 있다고 볼 만한 자료도 없다.

다) 결국 이 사건 공유지분은 그 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 금지 또는 제한되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 공유지분이 원고가 주장하는 기간 동안 구 소득세법 제104조의3 제2항, 구 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호에 따른 ”토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지“에 해당하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공유지분이 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호가 정한 비사업용 토지에 해당한다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장들은 모두 이유 없다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.