서울행정법원-2018-구합-79025 (2019.07.25)

주 문

1. 원고의 청구를 기각한다..

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2017. 8. 1. 원고에 대하여 한 2013년 귀속 종합소득세 250,185,550원 중

73,720,910원을 초과하는 부분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2012. 5. 10. 최○○, 김◇◇과 공동으로 주택신축판매업 사업자등록을 마쳤다.

나. 원고는 2012. 5. 1. 서울 AA구 BB로 00길 54 토지에 연면적 847.24㎡, 13세대 규모의 다세대주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 신축하기로 하는 건축허가를 받고, 2012. 5. 6. 착공하여 2012. 10. 9. 사용승인을 받았다.

다. 원고는 2013년 귀속 종합소득세를 신고하면서, 구 소득세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25193호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제143조 제4항 제2호 나목에서 정한 금액에 미달하는 수입금액이 발생하였음을 이유로 위 규정에 따라 ‘단순경비율’을 적용하여 추계소득금액을 산정하고, 구 조세특례제한법(2014. 1. 1. 법률 제12173호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항에 따라 중소기업에 대한 특별세액감면을 적용하여, 종합소득세를 신고·납부하였다.

라. 서울지방국세청장은 원고에 대한 개인사업자 통합조사를 실시한 결과, ① 원고는 이 사건 주택의 분양수입금액이 발생한 2013년도에 사업을 개시한 신규사업자로서, 수 입금액이 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호, 제208조 제5항 제2호의 기준금액 을 초과하므로, ‘단순경비율’이 아니라 ‘기준경비율’을 적용하여 소득금액을 추계하여야 하고, ② 원고가 건설업을 영위하지 않았으므로 구 조세특례제한법 제7조 제1항의 중 소기업특별세액감면을 배제하여야 한다는 취지의 과세자료를 피고에게 통보하였다.

마. 피고는 2017. 8. 1. 원고에 대하여 2013년 귀속 종합소득세 250,185,550원(가산 세 포함)을 경정․고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

바. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 이의신청을 거쳐 2018. 4. 6. 조세심판원에 심 판청구를 제기하였으나, 2018. 6. 29. 기각되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포 함, 이하 같다), 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

아래와 같은 이유로 이 사건 처분 중 73,720,910원을 초과하는 부분은 위법하여 취 소되어야 한다.

1) 기준경비율 적용 관련

원고가 영위한 주택신축판매업의 개시일은 구 소득세법(2014. 1. 1. 법률 제12169 호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조, 제27조, 제39조에 따라 원고가 주택신축판 매와 관련한 부산물을 처분하여 수입이 발생한 2012. 12. 21.경 또는 구 법인세법 시행 령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제1호를 유추적 용하여 원고가 사업자등록을 한 2012. 5. 10.경으로 보아야 한다. 따라서 원고가 2012 년도에 사업을 개시한 이상, 2013년 귀속 종합소득세에 관하여 원고가 신규사업자에 해당한다는 이유로 ‘기준경비율’을 적용할 수는 없고, ‘단순경비율’을 적용하여 소득을 추계산정하여야 한다.

2) 중소기업특별세액 감면 관련

원고가 건설업 전문면허를 가지고 있지는 않으나, 원고의 자금 및 관리․감독 하에서 이 사건 주택을 건축하였으므로, 원고가 건설업을 영위한 것으로 보아야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 단순경비율 적용에 관한 판단

가) 조세법률주의 원칙상 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다. 그러나 조세법규의 문언 자체에 의하더라도 그 의미가 분명하지 아니하거나 외견상 법규 상호 간에 배치되거나 충돌하는 것처럼 보이는 경우 법원으로서는 당연히 법규 상호 간의 조화로운 해석을 통하여 문제가 되고 있는 문언의 진정한 의미를 밝혀내야 한다. 이 경우 법관은 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 아니하는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 법규의 합목적적 해석을 할 수 있음은 물 론이다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2007두4438 판결 등 참조).

구 소득세법은 제1조의2 제1항 제5호에서 ‘사업자’의 정의에 관하여 규정하고 있 고, 제19조 제1항에서 어떠한 업종에서 발생하는 소득이 사업소득에 해당하는지에 관 하여 규정하고 있으며, 제168조 제3항에서 소득세법에 따라 사업자등록을 하는 사업자 에 대하여 사업자등록의 신규신청 및 변경신청의 방법에 관한 규정인 부가가치세법 제 8조가 준용된다고 규정하고 있을 뿐, 사업소득에 있어서의 ‘사업개시일’에 관하여는 부 가가치세법 시행령 제6조와 같이 사업개시일을 명시적으로 확정하는 규정을 두거나 그 와 같은 규정을 준용한다는 규정을 두고 있지는 않으므로, 법적 안정성 및 예측가능성 을 해치지 아니하는 범위 내에서 소득세법의 입법 취지 및 목적 등을 고려한 법규의 합목적적 해석을 통하여 구 소득세법상 사업소득에 있어서의 사업개시일을 언제로 보 아야 하는지 살펴볼 필요가 있다.

그러므로 살피건대, 구 소득세법 및 부가가치세법 등 관계 법령의 문언과 체계, 그 취지를 종합하여 보면, 구 소득세법상 사업소득에 있어서의 사업개시일 역시 부가 가치세법 제5조 제2항에 따른 사업개시일을 정하고 있는 부가가치세법 시행령 제6조 각 호 소정의 시점을 기준으로 한다고 보아야 할 것이다. 그 논거는 다음과 같다.

① 구 소득세법 제19조 제1항이 농업, 임업, 어업, 광업, 제조업, 건설업 등과 같 은 각종 업종에서 ‘발생하는’ 소득을 사업소득으로 정의하고 있고, 같은 법 제1조의2 제1항 제5호는 위와 같은 사업소득이 ‘있는’ 거주자를 사업자로 정의하고 있음을 감안 하면, 구 소득세법상 사업은 소득의 현실적인 발생을 그 전제로 하고 있다고 봄이 상 당하다. 따라서 사업개시일을 단순히 소득 발생의 직접적인 원인이 되는 재화나 용역 의 제공 시점 이전인 사업 준비행위가 시작된 시점까지 앞당길 수 없다.

② 사업 준비행위는 상당히 비정형적이고 광범위할 뿐만 아니라 사업자의 주관적 의사나 필요에 의하여 그 범위가 정하여지는 측면도 있어, 준비행위의 시작 시점을 객 관적으로 특정하는 것이 용이하다고 보기 어렵다. 만일 건물신축판매업의 사업개시일 을 사업 준비행위가 시작된 시점인 토지 취득 시점 혹은 건물의 착공 또는 준공 시점 까지 앞당기게 된다면, 준비행위의 시점에 따라서 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호가 규정하는 단순경비율 적용의 전제가 되는 직전 과세기간의 수입금액이 달라지 게 되어, 사업자가 자신의 편의에 따라 임의의 날을 선택하여 납세의무를 회피함으로 써 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 야기하거나 납세의무자들 사이에서 불평 등을 초래할 수 있다.

③ 구 소득세법 제1조의2 제1항 제5호, 제19조에 의하면, 영리를 목적으로 자기 의 계산과 책임 하에(독립성), 계속적·반복적(계속반복성)으로 행하는 활동을 통하여 발 생하는 소득이 있는 거주자가 사업자가 되는 한편, 부가가치세법 제2조 제3호에 의하 면 영리 목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 사업자라 하며 부가가치세 납세의무자가 되는데, 여기서 ‘사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자’란 부가가치를 창출하여 낼 수 있을 정도의 사업형태를 갖추고 계 속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자로서(대법원 1999. 9. 17. 선 고 98두16705 판결 참조), 구 소득세법에서 정하고 있는 사업자의 의미와 크게 다르지 않은바, 구 소득세법상 사업소득과 관련된 사업개시일을 구 부가가치세법상의 사업개 시일과 통일적으로 해석할 필요성이 있고, 이는 하나의 사업과 관련하여 동시에 부가 가치세의 납세의무자와 소득세의 납세의무자가 되기 쉬운 사업자들에 대하여 법적 안 정성이 부여되어야 한다는 측면에서도 그러하다.

④ 그와 같은 견지에서 구 소득세법은 제168조 제1항에서 새로 사업을 시작하는 사업자로 하여금 관할 세무서장에게 구 소득세법에 따른 사업자등록을 하여야 할 의무 를 부과하면서 같은 조 제2항에서 부가가치세법에 따라 사업자등록을 한 사업자는 구 소득세법에 따른 사업자등록을 한 것으로 간주하는 규정을 두고 있고, 사업자가 재화 또는 용역을 공급한 경우 그 공급을 받은 자에게 세금계산서를 발급할 의무를 규정하 고 있는 부가가치세법 제32조 제1항과 마찬가지로 구 소득세법 제163조 제1항에서도 사업자등록을 한 사업자가 재화 또는 용역을 공급할 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산서 또는 영수증을 작성하여 재화 또는 용역을 공급받는 자에게 발급할 의무 를 부과하고 있는 것으로 볼 수 있다.

⑤ 사업자등록에 관하여 구 소득세법 제168조 제3항이 준용하도록 규정한 부가 가치세법 제8조 제1항은 사업자등록의 시기에 관련하여 ‘사업개시일’이라는 용어를 사 용하고 있고, 부가가치세법 제5조 제2항은 신규 사업자에 대한 최초 과세기간에 관하 여 규정하면서도 ‘사업개시일’이라는 용어를 사용하고 있는데, 부가가치세법 시행령 제 6조는 이러한 부가가치세법 제5조 제2항에 따른 ‘사업개시일’을 제조업과 광업 이외의 사업에 관하여는 ‘재화나 용역의 공급을 시작하는 날’로 정하고 있다.

나) 관계 법령의 내용과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 원고가 영위한 주택신축판매업의 경우 그 사업개 시일은 부가가치세법 시행령 제6조 제3호에서 정하고 있는 재화의 공급을 시작하는 날 인 이 사건 주택의 분양을 개시한 시점으로 보아야 할 것이다.

① 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제143조 제4항 제1호는 ‘당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자’ 모두에 대하 여, 제2호는 당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자 외에 ‘직전 과세기간의 수 입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 기준금액에 미달 하는 사업자’에 대해 단순경비율을 적용하는 것으로 규정하고 있었다. 그 후 2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정된 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호는 해당 과세 기간에 신규로 사업을 개시한 사업자라 하더라도 일정규모 이상 사업자의 경우 주요경 비의 증빙 비치 및 기장이 충분히 가능한 점을 고려하여 단순경비율 적용을 통한 소득 세액 축소를 방지하기 위하여 신규사업자 중 해당 과세기간 수입금액이 복식부기의무 자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용을 배제하기 위한 취지에서, 신규사업자 중 기준금액 이상의 수입이 있는 사업자에 대해서는 단순경비율 적용대상에서 배제하되, 그 부칙(2012. 2. 2. 대통령령 제23580호) 제12조에서 위 시행령 시행일 전에 착공 일 또는 착공예정일을 2010. 12. 31. 이전의 날로 적어 착공신고를 하고 2011. 1. 1. 이후 신규로 건설업, 부동산개발 및 공급업을 개시하는 사업자에 대하여는 종전의 규 정에 따라 단순경비율을 적용할 수 있도록 경과규정(이하 ‘부칙 규정’이라 한다)을 두었다.

또한 2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되어 2019. 1. 1. 이후 개시하는 과 세기간의 소득분에 대하여 적용되는 소득세법 시행령 제143조 제4항은 해당 과세기간 에 신규로 사업을 개시한 사업자(제1호)뿐만 아니라 직전 과세기간의 수입금액의 합계 액이 기준금액에 미달하는 사업자(제2호)의 경우에도 해당 과세기간 수입금액이 복식 부기의무자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용대상에서 배제하여 기준경비율 이 적용되도록 규정하고 있다.

이와 같은 소득세법 시행령 제143조 제4항의 개정 연혁에 비추어 보면, 단순경비 율 제도는 기준경비율 제도에서 요구하는 주요경비의 지출증빙에 대한 기장 능력이 부 족한 소규모 영세사업자의 납세비용을 최소화하려는 취지의 제도로서, 입법자는 단순 경비율의 적용 대상 사업자의 범위를 점차 축소하여 온 것으로 보인다. 나아가 부칙 규정의 문언에 의하면 입법자는 ‘건축 착공’과 그에 따른 ‘건설업, 부동산 개발 및 공급 업의 개시’를 별개의 개념으로 파악하고 있는 것으로 보인다.

따라서 이러한 입법 취지 등을 고려할 때, 사업 특성상 일정한 규모 이상으로 장 기간 사업을 영위하는 주택신축판매업의 경우에는 사업자의 의사에 따라 그 시기가 좌 우될 수 있는 착공일보다는 판매 대상 주택의 공급이 객관적이고 현실적으로 가능한 시기로 사업개시일을 파악할 필요가 있다.

② 주택신축판매업의 사업개시일은 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수 행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단하여야 할 것인데 (대법원 1995. 12. 8. 선고 94누15905 판결 참조), 원래 주택신축판매업은 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것으로서(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조), 그 목적은 결국 주택을 판매하고자 하는 데 있는 것으로, 주택이 준공되었다는 사실만 으로는 판매행위를 개시했다고 보기 어렵다.

③ 소득세법상의 사업소득에 해당하는지 여부는 그 사업의 수익목적 유무와 사업 의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누6559 판결 등 참조). 그런데 원고가 이 사건 주택의 분양을 개시하기 이전에는 수 익을 목적으로 주택신축판매업을 영위하겠다는 의사가 객관적으로 드러났다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 이 사건 주택을 착공하였거나 준공하였다는 사실만으로는 영리를 목적으로 계속적, 반복적으로 행하는 활동이 이루어져 주택신축판매사업자로서의 객관 적인 실체를 갖추었다고 보기 어렵다.

다) 따라서 원고의 주택신축판매 사업은 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 나목의 ‘직전 과세기간의 수입금액이 건설업의 기준수입금액인 36,000,000원에 미달하 는 사업자’에 해당하지 않으므로, 원고의 2013년 귀속 사업소득을 산정함에 있어서는 구 소득세법 시행령 제143조 제3항 본문에 따라 기준경비율을 적용하여 추계결정되어 야 한다. 그러므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 중소기업특별세액 감면 여부에 관한 판단

가) 구 조세특례제한법 제2조 제3항, 제7조 제1항 제1호 사목, 같은 항 제2호는 중소기업 중 건설업을 경영하는 기업에 대해 2014. 12. 31. 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세에 100분의 20을 곱하여 계산한 세액 상 당액을 감면하되, 그 법에서 사용되는 업종의 분류는 통계법 제22조에 따라 통계청장 이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있다.

그런데 이 사건 처분의 대상이 되는 종합소득세 과세기간에 적용되는 구 한국표 준산업분류(2015. 9. 24. 통계청고시 제2015-311호로 개정되기 전의 것)에 의하면, ‘주 거용 건물 건설업(분류코드 4111)’은 단독 및 다세대 주택, 아파트 등의 주거용 건물을 건설하는 산업활동을 의미한다. 한편, 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설 공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설한 후 이를 분양 및 판매하는 산업활동은 ‘주거용 건물 개발 및 공급업(분류코드 68121)’으로 분류된다.

나) 살피건대, 갑 제 1 내지 6호증, 을 제1, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지 를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 이 사건 주택의 건축물대장에는 시공 자가 ‘주식회사 장안건설’로 기재된 점, ② 원고는 건설업 면허를 소지하고 있지 않고, 이 사건 주택 건설공사를 총괄적인 책임 하에 건설할 인적, 물적시설이나 능력을 갖추 었다고 볼 만한 별다른 자료도 제출하지 못하고 있는 점, ③ 원고가 제출한 원천징수 이행상황신고서, 일용근로자소득 지급명세서(갑 제5, 6호증)에 의하면 원고가 일용근로 자에 대한 노무비로 일부 비용을 지출한 사정은 인정되나, 그 액수가 이 사건 주택의 분양수입금액에 크게 미치지 못하는 액수인 점 등을 고려하면, 원고가 이 사건 주택의 신축․판매와 관련하여 영위한 사업은 한국표준산업분류상 ‘주거용 건물 개발 및 공급 업’에 해당하고, 구 조세특례제한법상 중소기업특별세액 감면 대상이 되는 ‘건설업’에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.